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PROROGATION & SUSPENSION

por César Ramírez
Tiempo de lectura: < 1 minuto

Ya sabemos por la prensa de estos días, a propósito de las noticias sobre el Brexit, que “prorogation of Parliament” no es prorrogar el período de sesiones del Parlamento británico sino, precisamente, lo contrario: suspender sus sesiones. [1]

Existen otros contextos en los que se usan expresiones similares -prorrogar/suspender- con significados distintos:

  • Prorrogar un contrato de arrendamiento: to extend a lease
  • Prorrogar un plazo: to extend a deadline.
  • Prorrogar (realmente aplazar) una decisión: to postpone / defer a decision
  • Suspender/levantar/aplazar una sesión (del consejo de administración): to adjourn a meeting
  • Suspender un acuerdo (de consejo o de junta): to suspend a resolution
  • Suspender un tratado: to suspend (the operation of) a treaty
  • Suspender un procedimiento ejecutivo: to issue an order for / to grant a stay of execution / to stay enforcement proceedings
  • Suspender la producción de una fábrica: to discontinue production
  • Suspender un viaje: to cancel / call off a trip
  • Suspender las operaciones: to cease operations
  • Suspensión de empleo y sueldo: suspension without pay

[1] Como lo ilustra la noticia en cuestión disponible en https://www.theguardian.com/politics/2019/aug/28/what-is-prorogation-prorogue-parliament-boris-johnson-brexit y en https://time.com/5663668/what-uk-parliament-suspension-means-for-brexit/

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No todo es inglés jurídico

por César Ramírez

Tiempo de lectura: < 1 minutoY casi diría que afortunadamente (?).

Aunque más del 95% de las traducciones que me confían son de naturaleza jurídica, ocasionalmente aparece alguna traducción ajena a dicha especialidad y que alegra el día («make my day«).

A continuación figuran algunos de los términos y expresiones, no jurídicas, más curiosas o llamativas vistas últimamente:

Expresión inglesaTraducción sugerida al español
To be dead to the worldEstar borracho
Not to know the time of dayNo tener ni p*** idea
Not to know beans aboutNo saber ni jota de algo
The ball is in your courtAhora te toca a ti
To be in cahoots withEstar compinchado con
The die is castLa suerte está echada (o alea iacta est, como dirían en Roma)
To get/wake up on the wrong side of the bedLevantarse con el pie izquierdo
As fresh as a daisyTan fresco como una lechuga
What’s the damage?¿Cuándo se debe?
To be as mad as a hatterEstar como una cabra
To keep up with the Jonesses(Para) no ser menos que los demás
That’s a different kettle of fishEso es harina de otro costal
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Legal terminology as extracted from the UK Companies Act 2006

por César Ramírez

Tiempo de lectura: 2 minutosQue «Board of Directors» significa «Consejo de Administración» claramente no sorprende a nadie a estas alturas. Pero, más allá de este término, no parece haber gran consenso sobre cuál ha de ser la mejor traducción al inglés de otros términos y expresiones referidos al Consejo de Administración o, en general, al derecho societario.

Solo unos ejemplos sacados de traducciones reales:

  • Las comisiones del consejo no son «commissions«, ni la comisión ejecutiva es una «executive commission«. La palabra adecuada es «committee» y «executive committe«, respectivamente. Por otro lado, lo habitual es utilizar «commission» en el caso de organismos públicos (por ejemplo, «the European Commission«).
  • Los estatutos de una sociedad mercantil no son «statutes«, sino «by-laws» o «articles of association» (que, en realidad, no son exactamente lo mismo). Un «statute» es una norma escrita aprobada por el Parlamento, i.e., generalmente una ley. Y una «statutory provision» es una disposición legislativa, y no una disposición prevista en los estatutos de la sociedad.
  • Los «officers» de una sociedad inglesa están perfectamente definidos por la ley inglesa. El término sí incluye a los administradores, pero no a los empleados de la sociedad.
  • «A public limited company» (o PLC) no es (necesariamente) una sociedad cotizada («listed company» or «quoted company«). Es, salvando las distancias, equivalente a nuestra sociedad anónima (cuyas acciones pueden o no cotizar en un mercado de valores).
  • El libro registro de acciones nominativas es el «register of members«, mejor que «share registry book» o «book of shareholders«.
  • A «written resolution» es el equivalente a nuestros acuerdos adoptados por escrito y sin sesión. No es un acta o minutes.
  • Una sociedad unipersonal es una «single member company«, mejor que «sole shareholder company«.
  • No existe la expresión «universal shareholders’ meeting«, pero sí la idea de un «meeting (held) without notice» o (versión larga) de «meeting at which all shareholders are present and unanimously agree to hold a shareholders’ meeting«.
  • Los cotitulares de una acción no son «co-holders«, sino mejor «joint holders«.
  • La declaración que un administrador afectado por un conflicto de interés ha de hacer ante el Consejo de Administración es una «declaration of interest«, mejor que un «statement of conflict of interest«.
  • La junta general ordinaria es «annual general meeting«, mejor que «ordinary general meeting«. Pero una junta general extraordinaria sí es un «extraordinary general meeting«.

Todas estas expresiones (y más) están reflejadas en, entre otras, la Ley de Sociedades de 2006 del Reino Unido (Companies Act 2006).

Al menos hasta que el Brexit se haga efectivo y, en su caso, el derecho societario del Reino Unido empiece a separarse respecto del aplicable en el resto de la Unión Europea, merece la pena utilizar las mismas expresiones que utiliza la legislación inglesa para referirse a categorías y significados que, hasta la fecha, ya han sido objeto de armonización a través de las Directivas correspondientes.

Para acabar, una cita de Mark Twain a propósito de la precisión en el lenguaje:

«The difference between the almost right word and the right word is really a large matter – it’s the difference between the lightning bug and the lightning» (The Wit and Wisdom of Mark Twain, by Mark Twain)

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“Time is of the essence”

por César Ramírez

Tiempo de lectura: 3 minutosLa versión más popular de esta frase es, según las búsquedas de Google y en el caso de contratos, la siguiente:

«Time is of the Essence: Time is of the essence of this Agreement»

He visto la cláusula traducida al español con expresiones tales como:

  • «el tiempo es esencial en ese Contrato»
  • «el tiempo es esencial a efectos del presente Contrato»
  • «el tiempo es un factor esencial en este Contrato»

Esto por humanos, ya que Google Translate piensa -sin duda de forma mucho más poética- que la cláusula significa «el tiempo es la esencia de este acuerdo».

Si alguna vez hubo un supuesto en el que la literalidad no está justificada, sin duda es este.

Así que la cláusula requiere una explicación -que prometo corta-, que aquí va.

Los plazos en las obligaciones

Todos los contratos prevén una serie de obligaciones, y suelen especificar la fecha máxima en las que tales obligaciones deben ser cumplidas por la parte correspondiente (obligaciones a plazo de nuestro artículo 1125 del Código Civil). Incluso en aquellos casos en que el contrato no especifica una fecha máxima de cumplimiento (long-stop date, en el caso del cumplimiento de condiciones suspensivas), generalmente los tribunales entenderán, llegado el caso, que la obligación debe cumplirse en un plazo «razonable» (discusión doctrinal aquí).

Cuando, sin embargo, la parte que ha de cumplir la obligación no la cumple antes del plazo establecido -o la cumple después de que haya finalizado un plazo razonable- es necesario determinar cuáles son los derechos que asisten a la otra parte. ¿Puede, por ejemplo, resolver el contrato? ¿O únicamente puede exigir daños y perjuicios -o intereses, en el caso de incumplimiento de obligaciones de pago-, pero sigue obligada por el contrato?

Con carácter general, en derecho español, y salvo en aquellos casos en que las partes hayan previsto expresamente las consecuencias del incumplimiento del plazo en su contrato, se trata de una cuestión de interpretación, esto es, de si el plazo establecido tenía o no carácter fundamental o esencial.

Y con alguna salvedad, la situación descrita es similar en el derecho anglosajón (por ejemplo aquí y aquí, incluyendo por cierto la recomendación de no utilizar la cláusula de manera general e indiscriminada ya que no siempre tendrá el efecto esperado, dependiendo de la naturaleza del contrato).

Así que con esta cláusula lo que los abogados anglosajones le están diciendo al juez que, en su caso, venga llamado a interpretar el contrato, que efectivamente las partes pretendieron que los plazos establecidos en el contrato tuvieran carácter esencial, de forma tal que cualquier retraso en el cumplimiento (incluso de un día) sí ha de facultar a la parte inocente a resolver el contrato.

O dicho de otra forma, lo que los abogados anglosajones pretenden con esta cláusula es excluir cualquier intento del juez de aplicar criterio alguno de razonabilidad y en consecuencia de analizar si, a la vista de todas las circunstancias del caso, un mero retraso -incluso insustancial- en el cumplimiento de la prestación justifica o no la resolución del contrato.

Es, salvando las distancias, la misma discusión que existe alrededor de nuestro artículo 1124 del Código Civil.

¿Y cómo lo traduzco al español?

Con esta introducción, lo que la cláusula («Time is of the essence») quiere decir, en español es:

«Los plazos previstos en el presente Contrato tienen carácter esencial [y, en consecuencia, el incumplimiento de cualquiera de ellos por cualquiera de las Partes facultará a la otra a resolver inmediatamente el presente Contrato]»

Nótese la parte en corchetes. Aunque la cláusula sí quiere decir eso, generalmente el cliente que solicita una traducción de un contrato en inglés que incluye una cláusula de «time is of the essence» no querrá ese añadido, simplemente porque, literalmente, no lo ve en el texto inglés.

Y tiene razón. Generalmente este tipo de cláusulas, en su versión inglesa, sí van acompañadas de la parte en corchetes, aunque no en la propia cláusula de «time is of the essence», sino en la cláusula de «event of default» donde, cerrando el círculo, se añade que:

«Event of Default. Each of the following events shall constitute an Event of Default:

  1. …
  2. …
  3. The failure to comply with any deadline in this Agreement.»
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«Standard of care»

por César Ramírez

Tiempo de lectura: 2 minutosEl Código Civil español contiene varias referencias al «buen padre de familia«, como modelo de conducta o grado de diligencia (standard of care) a observar o exigible, por ejemplo:

  • al obligado a entregar una cosa (que ha de conservarla con la «diligencia propia de un buen padre de familia» – artículo 1094 del Código Civil);
  • al deudor, en defecto de un grado específico de diligencia – artículo 1104 del Código Civil); o
  • a padres, tutores, dueños de establecimiento o empresa o titulares de un centro docente, en supuestos en los que los hijos, tutelados, dependientes o alumnos, respectivamente, causaran daños a terceros.

Y, al margen de la normativa civil, la legislación mercantil se suele referir a:

  • la «diligencia de un ordenado comerciante«, por ejemplo en la Ley de Agencia (artículo 9.2.a); o
  • a la «diligencia de un ordenado empresario«, por ejemplo en la Ley de Sociedades de Capital, a propósito de la diligencia de los administradores (artículo 225.1).

No me cabe ninguna duda de que los ingleses y americanos también pueden ser buenos padres de familia, al igual que ordenados comerciantes.

Pero lamentablemente no se reconocen como tales en expresiones (todas sacadas de ejemplos reales) del tipo:

  • Board Members shall discharge their duties applying the diligence of a good head of family …
  • X shall provide his services with the duty of care of a good father …
  • Y shall serve on the Committee as a good family man / an orderly entrepreneur / an organized businessman / an «organized storekeeper» (!!)…

Estas traducciones literales, para una audiencia inglesa o norteamericana, no tienen sentido (ni jurídico ni, en algún caso, de ningún tipo – nonsensical expressions), porque no responden a las expresiones típicas avaladas por su jurisprudencia para definir el grado de diligencia con el que ha de comportarse una persona si quiere escapar cualquier forma de responsabilidad civil o penal.

Traducciones que sí funcionan serían:

  • Guardians shall at all times act in the minor’s best interest and exercise reasonable care … and shall take reasonable care of the minor’s personal effects.
  • Board Members shall discharge their [fiduciary] duties by exercising good business judgment/reasonable care to …
  • X shall provide his services reasonably/as a reasonable business person …
  • Y shall serve [diligently] on the Committee as a reasonable/reasonably-prudent business person …
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«Mareva injunctions»

por César Ramírez

Tiempo de lectura: 2 minutosEn el Reino Unido, una «Mareva injunction» o «Mareva order» es una orden judicial en la que se ordena al demandado que se abstenga de disponer de sus activos en una situación en la que, de hacerlo, existe el riesgo de que cuando se dicte sentencia condenatoria contra el mismo no queden ya activos suficientes en su patrimonio que permitan satisfacer la indemnización ordenada en dicha sentencia.

La facultad del juez inglés de dictar una «Mareva injunction» tiene origen jurisprudencial, y en concreto toma el nombre del asunto conocido como Mareva Compania Naviera SA v. International Bulkcarriers SA.

En este procedimiento, decidido en 1975, el juez concluyó que, en un supuesto en el que existía el riesgo cierto (real risk of dissipation) de que el demandado transfiriera ciertos fondos -hasta entonces depositados en un banco en Londres- al extranjero, lo que habría dejado al demandante sin la posibilidad de ejecutar en Inglaterra una futura sentencia condenatoria, debía ordenarse al demandado que «congelara» los fondos en Londres hasta que finalizara el procedimiento.

Se trata de una medida interlocutoria o cautelar (interim order/interim injunction), ya que se dicta antes de la sentencia y, generalmente, sin dar audiencia al demandado (ex parte injuntion), aunque ha de existir -entre otros- una apariencia de buen derecho a favor del demandado. Esto es, lo que nosotros conocemos como «fumus boni iuris«, y en inglés como «good arguable case«.

Esta facultad, de origen jurisprudencial, ha sido posteriormente incorporada al ordenamiento positivo inglés, con el nombre de «freezing order«, en las Civil Procedure Rules del Reino Unido.

Y, con todas estas características, una posible traducción al español (que sirve no tanto como traducción de «Mareva injunction«, ya que se trata de una referencia que probablemente no sería reconocida por un lector español, sino de «freezing order«) sería «orden de embargo preventivo de bienes», y como tal se corresponde funcionalmente con la medida cautelar prevista en el artículo 727.1ª de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual:

«Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:

1.ª El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero …»

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«Wear and tear»

por César Ramírez

Tiempo de lectura: 2 minutosEn la mayoría de los contratos de arrendamiento de inmueble sujetos a derecho inglés el arrendatario viene obligado a abonar al propietario, en el momento de la devolución del inmueble, los daños sufridos por el inmueble en cuestión durante el período de arrendamiento, salvo aquellos que hayan sido causados por «fair wear and tear«.

Así, y en el caso de un contrato típico redactado en inglés, el arrendatario viene obligado:

«At the expiration of the Tenancy to peaceably and quietly deliver up to the Landlord the said premises in like condition as if the same were delivered to the tenant at the commencement of this Agreement, fair wear and tear excepted …»

¿Y qué es «fair wear and tear«?

La definición habitual señala que «normal wear and tear is damage or deterioration by ordinary and reasonable use of the property«.

La expresión inglesa puede ser redundante, y probablemente le sobren los adjetivos (fair, reasonable, normal) que generalmente la acompañan, por las razones que se avanzan aquí.

¿Y cómo traduzco al español «fair wear and tear excepted«?

Algunas sugerencias de traducción serían:

  • Dejando a salvo cualesquiera daños derivados del mero transcurso del tiempo
  • Dejando a salvo los efectos propios del mero transcurso del tiempo
  • Con sujeción a cualesquiera daños atribuibles al uso y desgaste ordinarios/pactados derivados del mero transcurso del tiempo

Yo prefiero esta última frase, ya que a efectos de determinar los daños presentes en el momento de la devolución del inmueble de los que el arrendatario no ha de responder es necesario tener en cuenta tanto:

  • el estado inicial del inmueble y el tiempo transcurrido, como
  • el destino o uso previsto para el inmueble en el contrato de arrendamiento.

Las dos primeras propuestas de traducción no tienen en cuenta este matiz referido al uso ordinario o destino pactado (normal/intended use) para el inmueble en el contrato de arrendamiento, que sin embargo sí contempla el derecho anglosajón (como se explica aquí).

Y al margen de la traducción:

Esta excepción de wear and tear beneficia al arrendatario, aunque debe advertirse que el derecho anglosajón impone a este último una obligación adicional al respecto, en concreto una obligación de diligencia, consistente en realizar los esfuerzos que procedan para evitar que cualquier daño atribuible al mero transcurso del tiempo y uso pactado (por el que el arrendatario puede que no responda, si le ampara esta excepción) ocasione a su vez un daño ulterior (por el que el arrendatario sí responde si no tomó las debidas precauciones que habrían permitido evitar este último daño).

Así, si se desprende un panel de la cubierta de la nave arrendada, es posible que el arrendatario no esté obligado a repararlo, pero sin embargo sí está obligado a impedir que la lluvia que pueda entrar a través del espacio abierto en el techo cause mayores daños (consequential damages) en el inmueble.

Muchas cláusulas de este tipo suelen incorporar expresamente esta previsión. De hecho, y en el caso de la cláusula que abría esta entrada, dicha cláusula continúa en los siguientes términos:

«…. provided that the Tenant shall take all reasonable measure to ensure that any damages, defect or dilapidation which has been or at any time shall be occasioned by fair wear and tear shall not give rise to or cause or contribute to any substantial damage to the premises.»

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“Spanish Land Registry Information Service”

por César Ramírez

Tiempo de lectura: 2 minutos¿Sabías que es posible pedir una nota simple al Registro de la Propiedad (Land Registry Office), y recibirla en inglés? El servicio lo ofrece directamente el propio Registro de la Propiedad, a través de Internet, y está disponible aquí bajo el nombre de «Interactive Land Registry Information Service«.

En las propias palabras del Registro:

«By filling in a simple Information Request form, which will be assessed by a dedicated support team, your request will be forwarded to the competent Land Registry Office, where an ordinary Information Extract will be issued within hours of receiving the request. This Extract will be then passed on to our team of skilled translators who will translate the Extract into English, using the closest, most accurate, legal English terms to represent the legal status of the property of your interest.»

Puede ser un servicio muy útil, y por lo que se comenta en la página parece ofrecerse a precios razonables. La nota simple que se emita se ofrece a doble columna inglés/español.

El servicio tiene algunas limitaciones. Así, no me queda claro si la traducción que recibe el cliente, elaborada por «a team of skilled translators«, tiene la condición de traducción jurada. Pensaría que no, por la advertencia que hace el Registro de que, en caso de discrepancias entre la versión inglesa y la española de la nota simple recibida, prevalecerá la versión española. Si la traducción no es jurada, en algunos supuestos es posible que esa traducción no le sea útil al solicitante.

Según el Registro, la información (en español) estará disponible en cuestión de horas, para posteriormente ser traducida al inglés. Aunque se añade que si la información a traducir es especialmente larga o compleja, es posible que el servicio de traducción no pueda prestarse. En su caso, la traducción estará lista en un plazo de entre 3 días laborables y una semana.

Probablemente el sistema se base en la existencia de una traducción al inglés del modelo simplificado de nota simple que suele ofrecer el Registro (en concreto, este modelo), que será «rellenado» por el equipo de traductores con los datos del inmueble en cuestión.

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Intereses de demora: “both before and after judgment”

por César Ramírez

Tiempo de lectura: 2 minutosLa cláusula habitual que contiene esta expresión en inglés suele ser, por ejemplo en el caso de un contrato de financiación (loan/financing agreement) del siguiente tenor:

«If the Borrower fails to pay any amount payable by it under a Finance Document on its due date, interest shall accrue on the overdue amount from (and including) the due date up to the date of actual payment (both before and after judgment) at a rate which is 2 per cent higher than the Applicable Interest Rate for such Loan»

Esta cláusula está extraída de un contrato de financiación redactado conforme al modelo publicado por la Loan Market Association, la entidad formada por una serie de bancos y despachos participantes en operaciones del mercado de préstamos sindicados.

En muchas jurisdicciones de derecho civil la propia ley ya establece cuál de ser el tipo de interés de demora en defecto de pacto de las partes. En el caso de España, el tipo de interés legal del dinero lo fija cada año con carácter general la Ley de Presupuestos Generales del Estado, y existen diversas figuras, por ejemplo:

  • el denominado «interés de demora tributario» previsto en la Ley 58/2013, General Tributaria (y también fijado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año);
  • el «interés de demora comercial» previsto en la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales;
  • restricciones en cuanto al tipo de interés de demora exigible a un consumidor (derivados del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -Real Decreto Legislativo 1/2007-).

Obviamente en el el Reino Unido también hay disposiciones al respecto. Por ejemplo, la denominada Late Payment of Commercial Debts (Interest) Act 1988 señala que (a la fecha de esta entrada) el interés de demora fijado por ley (statutory interest) asciende al 8% más el tipo de interés básico (base rate) del Banco de Inglaterra para operaciones comerciales, según puedes ver también aquí.

A grandes rasgos, la expresión inglesa (both before and after judgment) pretende zanjar la discusión que históricamente existía en el common law, y en la que se distinguía entre «pre-judgment» and «post-judgment» interest/damages, que no necesariamente debían ser calculados al mismo tipo ni comenzar a devengarse en el mismo momento.

Si te interesa, puedes ver la discusión en el contexto de la doctrina judicial inglesa aquí. Es semejante (en parte) a la discusión que respecto al mismo punto existe respecto de la legislación procesal en la materia en España, y que puedes ver, por ejemplo, aquí.

¿Y cómo se traduce al español?

Pues siguiendo con la cláusula que abría esta entrada, yo lo habría traducido así:

«Si el Deudor incumpliera su obligación de pago prevista a su cargo en cualquiera de los Documentos de la Financiación en su fecha de vencimiento, el importe vencido devengará intereses entre la fecha de vencimiento (inclusive) y la fecha del pago efectivo (con independencia de que dicho pago tuviera lugar con carácter anterior o posterior a la emisión de cualquier resolución judicial que pudiera dictarse, en su caso, al respecto) …»

Sí, es una traducción larga para una expresión (both before and after judgment) de solo 5 palabras. Pero a mi juicio recoge exactamente lo que se quiere decir, es perfectamente inteligible para un lector español, y no deja traslucir que se trata de una traducción.

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Squeeze-out, sell-out and Top-up rights

por César Ramírez

Tiempo de lectura: 3 minutosPongámonos en situación: en el marco de una OPA u oferta pública de adquisición de acciones (tender offer o takeover), el oferente (Sociedad A) se dirige directamente a los accionistas de la sociedad objetivo (Sociedad B) y les ofrece adquirir sus acciones.

Para el oferente (offeror), el resultado de la oferta, a saber:

  • cuántos accionistas de la Sociedad B –offeree company– estarán dispuestos a aceptar la OPA y transmitirle sus acciones y, en consecuencia,
  • el precio total que deba pagar por dichas acciones y, sobre todo,
  • los derechos políticos -y económicos- que finalmente acabe adquiriendo en la dicha Sociedad B),

es incierto.

Y esta incertidumbre no es cómoda para los administradores de la sociedad oferente (nuestra Sociedad A).

Hay varias formas de añadir certeza a la operación. Los instrumentos varían en función del ordenamiento jurídico de que se trate, pero un mecanismo destaca sobre los demás: la adquisición forzosa, en determinados supuestos, de las acciones en poder de aquellos accionistas de la Sociedad B que, no habiendo aceptado la oferta de la Sociedad A, se han quedado en minoría tras la ejecución de la oferta.

En particular, si tras la OPA (y entre otros requisitos), el oferente dispone de una participación en el capital social de la Sociedad B de, al menos, el 90% (en el caso de España), puede exigir a dichos accionistas minoritarios que le transmitan (previo pago del precio correspondiente) sus acciones. A este derecho de adquisición forzosa se le conoce en inglés como «squeeze-out» (de forma quizás demasiado gráfica). 

Por su parte, esos accionistas minoritarios disponen de un derecho «espejo» del anterior, consistente en la facultad de exigir a la Sociedad A que adquiera sus acciones a un precio que generalmente será el de la OPA. A este derecho de venta forzosa se le conoce en inglés como «sell-out«.

¿Dónde entran los «top-up rights»?

Como dije antes, el resultado de la OPA puede ser impredecible. Si la Sociedad A desea alcanzar el 100% de las acciones de la Sociedad B, sabe que le basta en realidad con alcanzar un porcentaje (unido al porcentaje del capital social de la Sociedad B que ya pudiera ostentar anteriormente, en su caso) del 90% en el marco de la OPA, y posteriormente ejercer su derecho de «squeeze-out» sobre los minoritarios.

¿Y si no llega al 90%? Una Sociedad A previsora debe asegurarse que llegará a ese 90%. Para ello suscribirá, antes de la operación, un contrato con la Sociedad B en la que el Consejo de Administración de esta última le otorgue una opción de compra que permita a la Sociedad A adquirir acciones adicionales de la Sociedad B – justo las necesarias hasta llegar a alcanzar este porcentaje mágico del 90%.

Así, si tras el cierre de la OPA la Sociedad A no alcanza el 90% de las acciones de la Sociedad B, todavía puede ejercitar esta opción de compra a efectos de adquirir acciones de la Sociedad B que, sumadas a las adquiridas en el marco de la OPA, le permitan superar el umbral del 90% y, a partir de ahí, ejercitar sus derechos de «squeeze-out».

A esta adquisición del control sobre la Sociedad B se le conoce como «short form merger«, porque para adquirir el 10% de las acciones de los minoritarios las autoridades bursátiles generalmente exigen, siempre según la legislación aplicable en cada país, menos requisitos administrativos que los exigidos en primer lugar en la OPA inicial o «long form merger«.

Y a esta opción de compra, o derecho a la adquisición de acciones adicionales en un supuesto de OPA, es a lo que se conoce como «top-up rights«.

(Nadie dijo que esto fuera fácil: este mecanismo de «top-up rights» solo funciona, por razones obvias, si el Consejo de Administración de la Sociedad B está conforme con la oferta presentada por la Sociedad B, i.e., si no se trata de una OPA hostil (hostile offer). Y es necesario que la Sociedad B disponga de lo que se conoce como «capital autorizado» (authorised but unissued stock) con el que pueda hacer frente, en su caso, al ejercicio de la opción por la Sociedad A. Esto a su vez plantea el problema de la autorización -según la legislación aplicable- con la que deba contar el Consejo para poder emitir acciones con cargo a ese capital autorizado, y la dilución que la emisión de esas acciones genera para el resto de accionistas. Algunos de estos problemas y los litigios derivados de los mismos se tratan aquí y aquí).

 

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