Muchos compradores e inversores, preocupados por los efectos del COVID-19, miran estos días a su contrato de adquisición, inversión y/o financiación y se preguntan si pueden dar marcha atrás a la compra o inversión o (en el caso de entidades financieras) negarse a aprobar una nueva disposición del crédito ya comprometido a favor de una empresa de cuya solvencia empiezan a dudar.
O, ya en términos jurídicos, lo que buscan es verificar si el COVID-19 puede interpretarse, en términos de su contrato, como un supuesto de «Material Adverse Change» o «MAC«.
¿Qué es una cláusula MAC?
Solo para recordar, y con carácter general, estas cláusulas facultan, por ejemplo:
- Al comprador a renegociar el precio o resolver el contrato de compraventa si, entre la fecha de firma del contrato de adquisición y la fecha de cierre, tiene lugar un efecto o cambio adverso sustantivo o significativo (los nombres varían).
- A la entidad financiadora a no cumplir su obligación de poner la primera disposición a, precisamente, disposición del acreditado si, por ejemplo, tiene lugar un cambio adverso significativo entre la fecha de firma del contrato de financiación y la fecha de la primera disposición.
- A la sociedad absorbente que hubiera suscrito un contrato de fusión con una sociedad que se pretende sea absorbida o con su accionista, en las circunstancias referidas anteriormente.
El tema ha suscitado tanto interés que prácticamente todos los despachos internacionales han publicado recientemente artículos para sus clientes al respecto. Puedes consultar estos artículos en los siguientes enlaces:
También la prensa económica se ha hecho eco de esta cuestión:
E incluso la Facultad de Derecho de Harvard ha querido contribuir al debate:
No puedo añadir nada más a lo que se dice en esas notas y artículos.
Sólo como opinión personal, sí diría que el exotismo del nombre de la cláusula probablemente es un gran ejemplo de marketing: aunque se escribe mucho sobre esta cláusula, no es habitual que un juez acepte la pretensión de un comprador o inversor de retirarse de la operación alegando la existencia de un cambio adverso significativo. O, al menos, en el caso de España, donde probablemente se recurre más a otras categorías, quizás solo en parte coincidentes, que pudieran excusar el cumplimiento de las obligaciones, como la fuerza mayor o la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
(Si es de interés, puedes consultar aquí un supuesto relativamente reciente en el que la cláusula MAC alegada figuraba en un contrato de financiación sujeto a derecho español y hubo de ser interpretada por un juez inglés en el marco de un procedimiento instado en Londres; y aquí puedes ver una reseña en la que hace menos de un mes un juez español ha accedido -en una decisión que creará polémica y sin duda será recurrida por los acreedores- a otorgar medidas cautelares a un acreditado prohibiendo a los acreedores ejecutar su crédito debido a que, a su juicio, la aparición del COVID19 constituye un supuesto que permite invocar la aplicación de la doctrina de rebus sic stantibus y excusar la falta de cumplimiento por el acreditado de ciertos compromisos financieros).
Buyers/Investors/Lenders be aware
La relativa dificultad de que un juez acepte la existencia de un «cambio adverso significativo» (y que deriva de interpretar exactamente qué ha de entenderse por «adverso», y la intensidad con la que un efecto ha de manifestarse para que pueda ser considerado «material»), reconozca en consecuencia la cláusula MAC como válida, y permita al comprador o entidad financiera que aboga por la aplicación de dicha cláusula resolver el contrato en cuestión o no poner los fondos comprometidos a disposición del acreditado, hace que la cláusula deba ser invocada con cuidado: si su aplicación a los hechos no es confirmada por el juez, resultará que es el propio comprador o entidad financiera que invocó la cláusula y dejó de atender sus obligaciones el que ha incumplido el contrato.
Por ello, y en general, cuando un comprador o inversor invoca una cláusula MAC, la incertidumbre sobre el resultado de dicha alegación sirve de aliciente para que ambas partes acaben renegociando el contrato (por ejemplo, reduciendo el precio).
Esto no significa que la cláusula carezca de valor, sino simplemente que quizás no tiene, a efectos prácticos, el significado que podría deducir el comprador o inversor de su mera lectura: puede que no le permita resolver el contrato, visto el riesgo de invocar la cláusula, pero sí le permitirá probablemente exigir, por ejemplo, una rebaja del precio del contrato.
Ejemplos de traducción de cláusulas MAC
En todo caso, y dado que la inmensa mayoría de los encargos de traducción recibidos se refieren a textos (contratos de compraventa o de financiación) sujetos a derecho inglés o estadounidense, donde las cláusulas MAC son mucho más frecuentes, adjunto a continuación algunos ejemplos de estas cláusulas, junto con su traducción a español, por si sirven de «inspiración» al lector (abogado u otro operador jurídico) a la hora de escoger el lenguaje y la terminología propia de este (relativamente) «exotismo legal».
Definition: As used in this Agreement, «Material Adverse Effect» shall mean with respect to a person, a Material Adverse Effect upon (A) the business, financial condition, operations, or prospects of such person, or (B) the ability of such person to timely perform its obligations under the Agreement and to timely consummate the Exchange; provided, however, that in determining whether a Material Adverse Effect has occurred, there shall be excluded any effect on the referenced party the cause of which is (i) any change in laws, rules or regulations of general applicability or interpretations thereof by courts or governmental authorities, (ii) any change in generally accepted accounting principles or regulatory accounting principles applicable to companies or their holding companies generally, (iii)any action or omission of Shareholders, Seller, or any subsidiary taken with (or without) the prior written consent of Purchaser, as applicable, or permitted by this Agreement, and (iv) any changes in general economic conditions affecting the information technology industry.
Definición: Conforme se utiliza en el presente Contrato, se entenderá por «Efecto Adverso Significativo», respecto de cualquier persona en particular, cualquier Efecto Adverso Significativo sobre (A) el negocio, la situación financiera, las operaciones o perspectivas de negocio de dicha persona, o (B) la capacidad de dicha persona de cumplir en plazo sus obligaciones derivadas del presente Contrato y proceder, igualmente en plazo, al Canje de Acciones previsto en el mismo, en el bien entendido, no obstante, que a efectos de determinar si ha tenido o no lugar un Efecto Adverso Significativo, deberá ignorarse cualquier efecto sobre la parte en cuestión que trajera causa de (i) cualquier cambio en la legislación, o en cualquier reglamento u otra disposición de aplicación general o en la interpretación judicial o administrativa de dicha legislación, reglamento o disposición, (ii) cualquier modificación de los principios de contabilidad generalmente aceptados o de cualesquiera otros principios de contabilidad legalmente previstos que fueran aplicables con carácter general a cualquier sociedad o a su sociedad matriz, (iii) cualquier acción o omisión de los Accionistas, del Vendedor o de cualquier filial que hubiera sido realizada o dejada de realizar con el previo consentimiento por escrito del Comprador, en su caso, o que estuviera (dicha acción u omisión) permitida en los términos del presente Contrato, y (iv) cualquier cambio de la situación económica en general que afectara al sector de las tecnologías de la información.
Definition of Material Adverse Effect: “Material Adverse Effect” with respect to a party means a material adverse change in or effect on the business, operations, financial condition, properties or liabilities of the party taken as a whole; provided, however, that a Material Adverse Effect shall not be deemed to include (i) changes as a result of the announcement of this transaction, (ii) events or conditions arising from changes in general business or economic conditions or (iii) changes in generally accepted accounting principles.
Definición de Efecto Adverso Significativo: «Efecto Adverso Significativo» significa, respecto de cualquier parte en particular, cualquier cambio adverso de carácter sustancial en o que afectara al negocio, las operaciones, la situación financiera, los activos o pasivos, en cada caso conjuntamente considerados, de la parte afectada en cuestión sin que, no obstante, puedan entenderse incluidos en la definición de Efecto Adverso Significativo (i) aquellos cambios que fueran atribuibles al mero anuncio de la presente operación, (ii) cualesquiera hechos o situaciones que derivaran de cualquier cambio en la situación económica o empresarial de carácter general, ni (iii) cualesquiera modificaciones de los principios de contabilidad generalmente aceptados.
Condition Precedent: Completion of this Agreement is conditional on the Investors completing due diligence investigation of the Company and that investigation not revealing any fact or matter that would have a Material Adverse Effect on the Company.
Condición Suspensiva: El cierre del presente Contrato estará sujeto a la finalización por los Inversores del correspondiente ejercicio de due diligence, siempre que dicho ejercicio no pusiera de manifiesto ningún hecho o circunstancia que hubiera de tener un Efecto Adverso Significativo sobre la Sociedad.
No Drawdown in the event of a Material Adverse Change: The Lender is not obliged to provide any drawdown to the Borrower under this Facility unless the Facility Agent is fully satisfied that there has been no change in the business, condition (financial or otherwise), operations or assets of the Company, which is, or is likely to be, a Material Adverse Change.
Imposibilidad de Disponer de la Financiación en un supuesto de Cambio Adverso Significativo: La Entidad Acreditante no vendrá obligada a poner importe alguno a disposición del Acreditado en virtud de la presente Financiación salvo que el Agente de la Financiación entendiera, a su entera satisfacción, que no ha tenido lugar ningún cambio en el negocio, situación (financiera o cualquier otra), operaciones o activos de la Sociedad que tuviera, o pudiera tener la consideración, de Cambio Adverso Significativo.
Material Adverse Effect: Material Adverse Effect means any event or circumstance which, in the opinion of the Facility Agent, materially and adversively affects (a) the Company’s ability to comply with its obligations under any Transaction Document or to carry on its business as it is being conducted at the time immediately preceding such event or circumstance, (b) the value of the Secured Property, or (c) the rights of the Shareholder under a Transaction Document or a Finance Document.
Efecto Adverso Significativo: Efecto Adverso Significativo significa cualquier hecho o circunstancia que, a juicio del Agente de la Financiación, afectara de forma adversa y con carácter sustancial a (a) la capacidad de la Sociedad de cumplir sus obligaciones derivadas de cualquiera de los Documentos de la Operación o de desarrollar su negocio en la misma forma en que el mismo hubiera venido siendo desarrollado hasta el momento inmediatamente anterior al hecho o circunstancia en cuestión, (b) el valor del Activo Objeto de la Garantía, o a (c) los derechos del Accionista derivados de cualquiera de los Documentos de la Operación o de los Documentos de la Financiación.
Event of Default: Event of Default shall mean any of the following events:
Supuestos de Incumplimiento: Tendrá la consideración de Supuesto de Incumplimiento cualquiera de los siguientes:
- […]
- the occurrence of a Material Adverse Effect;
- […]
- la existencia de un Efecto Adverso Significativo;
The Lender may, upon the ocurrence of an Event of Default, accelerate the Loan and terminate this Agreement except where the Event of Default is cured and no longer continuing as described in Clause 19.2 below.
Si tuviera lugar cualquier Supuesto de Incumplimiento, el Prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado del Préstamo y resolver el presente Contrato, salvo en aquellos casos en que dicho Supuesto de Incumplimiento hubiera sido subsanado en la forma prevista en la Cláusula 19.2 posterior.
