Legalese
Seguro que has oído hablar muchas veces de las «boilerplate clauses», pero ¿sabes exactamente lo que son? Sigue leyendo y te lo cuento.
El Diccionario de Cambridge ofrece varias definiciones de «boilerplate»:
- «text that can be copied and used in legal documents or in computer programs, with only very small changes»
- «a way of writing or thinking that is not special and does not show any imagination»
- «writing that has been used before many times with only very small changes»
Parece que estaríamos ante unas cláusulas tipo, estándar, aburridas, faltas de imaginación, reutilizables en cualquier contrato con solo cambiar un par de comas, etc.
Así que no suena muy interesante para una entrada de blog, ¿verdad?
Bueno, veamos a continuación.
¿Qué son las cláusulas «boilerplate»?
Las cláusulas “boilerplate” son aquellas que en español llamaríamos cláusulas “generales”, y que normalmente figuran al final del contrato bajo el epígrafe de “General Provisions” o “Disposiciones de carácter general”.
Estas cláusulas presentan una ventaja clara: su contenido es relativamente estándar, lo que facilita una negociación -en principio- rápida de las mismas.
Las cláusulas tienen su origen en el derecho anglosajón, de forma que su inclusión en un contrato sujeto a derecho inglés o estadounidense puede -dependiendo de los casos- ser una apuesta segura, por así decirlo.
No ocurre necesariamente lo mismo cuando se incluyen estas cláusulas en un contrato sujeto a derecho español, donde su contenido puede en algunos casos ser contrario a la ley o al orden público y, como tal, ser declarado nulo por un juez español.
De ahí que, cuando se utilizan en un contrato español, sea necesario revisar las mismas con mayor atención de la que inicialmente pudiera parecer necesaria.
Es decir, que de estándar puede que no tengan tanto como se sugería al principio de esta entrada.
En esta entrada y en otras que seguirán se recogen algunas de las principales cláusulas “boilerplate”, junto con, en cada caso, algunas sugerencias de traducción.
En la entrada de hoy hablaré de dos de estas cláusulas en particular:
- «Entire agreement clause»
- «No representations / no reliance clause»
Es muy probable que, cuando aparezca una de estas cláusulas en el contrato con el que estás trabajando, no sea la misma que se utiliza aquí como ejemplo.
Pero, con un poco de suerte, habrá la suficiente similitud para que las sugerencias de traducción que se ofrecen a continuación te sean de utilidad.
Comenzamos.
Entire agreement clause
Esta cláusula (también conocida como “integration clause” o “merger clause”) pretende excluir del contrato cualesquiera manifestaciones y garantías, promesas o compromisos otorgados por las partes entre sí en cualquier momento anterior al contrato.
En consecuencia, tales manifestaciones, garantías, promesas o compromisos no tendrán carácter vinculante salvo que hubieran sido específicamente recogidos en el contrato.
Es una forma de asegurarse, por ejemplo, de que el contenido de las conversaciones o negociaciones mantenidas por las partes antes de suscribir la versión final del contrato, o el de cualquier borrador intercambiado al respecto, el de la carta de intenciones suscrita al inicio de las negociaciones, etc., carezca de naturaleza vinculante tras la firma del contrato (sin perjuicio de que dicho contenido pueda ser utilizado, en su caso, como elemento de interpretación del contrato, tal y como permiten las reglas de interpretación -artículos 1281 y siguientes- previstas en el Código Civil).
En ese sentido, sirven para aportar certeza a las partes sobre qué forma -y qué no- el contenido del contrato suscrito.
Aquí van un par de ejemplos:
The Transaction Documents, together with the exhibits and schedules thereto, contain the entire understanding of the parties with respect to the subject matter hereof and supersede all prior agreements and understandings, oral or written, with respect to such matters, which the parties acknowledge have been merged into such documents, exhibits and schedules.
Los Documentos de la Operación, junto con sus apéndices y anexos, constituyen la totalidad del acuerdo entre las partes en relación con el objeto del presente Contrato, y sustituyen a cualesquiera contratos y acuerdos anteriores, de naturaleza verbal o escrita, que pudieran existir al respecto, reconociendo las partes que el contenido de los mismos ha sido incorporado a dichos documentos, apéndices y anexos.
This Agreement contains the entire understanding among the parties hereto with respect to the subject matter hereof, and supersedes all prior and contemporaneous agreements and understandings, express or implied, oral or written, of any nature whatsoever with respect to the subject matter hereof.
El presente Contrato constituye la totalidad del acuerdo entre las partes del mismo en relación con su objeto, y sustituye a cualesquiera contratos y acuerdos, expresos o tácitos, verbales o escritos, y tanto anteriores como coetáneos a esta fecha, que pudieran haber sido suscritos o acordados en relación con dicho objeto.
Así que cuidado al firmar esta cláusula. Por ejemplo, puede que, al hacerlo, las partes estén renunciando sin darse cuenta a cualquier derecho que pudiera otorgarles la carta de intenciones que suscribieron en el momento de iniciar las negociaciones. La parte que quiera conservar dicho derecho deberá asegurarse que lo rescata de la carta de intenciones y lo incluye expresamente en el contrato.
No representations / no reliance clause
Con esta cláusula, en parte complementaria de la anterior y que muchas veces aparece junto a la misma, las partes del contrato pretenden destacar el hecho de que cada una de ellas, de forma independiente, ha decidido sobre la conveniencia o no de la operación para y por sí misma.
Y lo que pretende la cláusula es servir de defensa a una posible alegación de que la parte que ha sufrido un daño ha sido, en realidad, objeto de la negligencia o, peor, de un fraude orquestado por la otra parte.
Con un ejemplo se ve mejor: imagina una empresa que necesita fondos adicionales para invertir en su negocio. Lo hace saber a varios posibles inversores, posiblemente a través de la elaboración y distribución de un cuaderno de venta («information memorandum»), y uno de ellos se interesa por el negocio. Uno de los administradores de la empresa le comenta, de manera informal, a dicho inversor, que la empresa está a punto de suscribir varios contratos que espera resulten muy lucrativos. Esto despierta el interés del inversor, que decide invertir en la empresa.
En el contrato de inversión el abogado de la empresa incluye una “no representation/non reliance clause”, conforme a la cual el inversor declara que, salvo por las manifestaciones y garantías específicas recogidas en el contrato, no ha basado su decisión de inversión en ninguna otra manifestación y garantía otorgada por la sociedad. Entre esas manifestaciones y garantías específicas no se encuentra referencia alguna a esos supuestos contratos extremadamente lucrativos que, según el administrador de la empresa, esta última está a punto de firmar.
Pasan un par de años y la sociedad atraviesa dificultades financieras. Nunca se llegaron a firmar esos contratos que podrían haber mejorado la situación de la sociedad. Frustrado, el inversor demanda a la sociedad, alegando que fue objeto de un fraude ya que le hicieron creer que esos contratos se firmarían.
En esta situación, ¿es válida una cláusula de «no representation/no reliance»? ¿Puede la empresa evitar una sentencia condenatoria alegando que el inversor adoptó su decisión de inversión de forma independiente, sin basar su decisión en los comentarios del administrador de la sociedad, y que firmó una cláusula que dice, de hecho, precisamente eso? ¿O prosperaría una demanda del inversor en la que alegara que fue inducido a invertir debido a esos comentarios del administrador?
Aunque no sea objeto de esta entrada (ni de este blog) dar una respuesta a esta pregunta, sí creo importante señalar que es perfectamente posible que un tribunal español no reconozca esta cláusula, por ser contraria al orden público y, en concreto, al principio de que nadie puede beneficiarse de su propio fraude.
De hecho, en muchas de las «legal opinions» que traduzco, en las que despachos españoles se pronuncian sobre la validez en derecho español de las disposiciones de un determinado contrato, se advierte precisamente del riesgo de que estas cláusulas no sean reconocidas en derecho español.
Lo que sí es objeto de esta entrada es ofrecer ejemplos sobre cómo traducir estas cláusulas de la forma más ajustada posible al lenguaje jurídico contractual utilizado en España.
Así que aquí van un par de ejemplos:
Seller has made its own independent decisions to enter into the Transaction Documents and, also independently, as to whether such Transaction is appropriate and proper for it based upon its own judgment and upon advice from such advisors (including without limitation, legal counsel and accountants) as it has deemed necessary. Seller is not relying upon any advice from Buyer as to any aspect of the Transaction, including without limitation, the legal, accounting or tax treatment of such Transaction.
El Vendedor ha decidido de forma independiente suscribir los Documentos de la Operación, habiendo igualmente decidido, asimismo de forma independiente, sobre la conveniencia y adecuación de dicha Operación para el Vendedor en función de su propia opinión y a la luz del asesoramiento recibido de aquellos asesores (incluyendo, entre otros, asesores legales y contables) que ha entendido necesario. El Vendedor no ha basado su decisión sobre ningún asesoramiento prestado por el Comprador respecto de aspecto alguno de la Operación incluyendo, entre otros, en lo que se refiere al tratamiento jurídico, contable o fiscal de dicha Operación.
Company acknowledges and agrees that neither Investor nor any of its officers, directors, members, managers, representatives or agents has made any representations or warranties to Company or any of its officers, directors, representatives, agents or employees except as expressly set forth in the Transaction Documents and, in making its decision to enter into the transactions contemplated by the Transaction Documents, Company is not relying on any representation, warranty, covenant or promise of Investor or its officers, directors, members, managers, agents or representatives other than as set forth in the Transaction Documents.
La Sociedad reconoce y acepta que ni el Inversor ni ninguno de sus directivos, administradores, accionistas o socios, miembros del equipo gestor, representantes o agentes ha realizado u otorgado manifestación o garantía alguna a favor de la Sociedad ni de ninguno de sus directivos, administradores, representantes, agentes o empleados, salvo conforme tales manifestaciones o garantías hubieran sido expresamente recogidas en los Documentos de la Operación. A efectos de su decisión de suscribir las operaciones previstas en los Documentos de la Operación, la Sociedad no se ha basado en ninguna manifestación, garantía, compromiso o promesa del Inversor ni de sus directores, administradores, accionistas o socios, miembros del equipo gestor, agentes o representantes salvo conforme tales manifestaciones o garantías hubieran sido recogidas en los Documentos de la Operación.
¿Qué te ha parecido? ¿Ya no ves, quizás, las cláusulas «boilerplate» como lo último a mirar/pensar/negociar cuando, a las dos de la mañana, ambas partes están exhaustas en la mesa de negociación?
Quizás prefieras dejarlas para el día siguiente y revisarlas con la cabeza más despejada, en particular si las estás “importando” directamente desde un contrato sujeto a derecho inglés a tu borrador de contrato sujeto a derecho español.
En la próxima entrada: «no waiver clauses» y «severance clauses».
Suscríbete ahora aquí si no quieres perdértela.
(Por cierto, ¿qué podría haber hecho nuestro inversor para proteger su posición y evitarse estos problemas? Como seguramente ya habrás adivinado, sus asesores debieran haber insistido en incluir en el contrato, entre las manifestaciones y garantías, una referencia expresa a la existencia de esas expectativas de contratos futuros que mejorarían la situación financiera de la sociedad. O, mejor aún, una referencia expresa a que que la expectativa de la firma de tales contratos constituía una condición esencial para el inversor, sin la cual no habría firmado el contrato de inversión. O haber previsto para el inversor un derecho a rescatar su inversión -por ejemplo, mediante el ejercicio de una opción de venta de sus acciones, si la inversión se materializó a través de un aumento de capital en la empresa en cuestión- si en un plazo determinado no se materializaban esos contratos y los beneficios subyacentes a los mismos).
¿Alguna vez has oído hablar de estas «garantías del chico malo»? Las denominadas «bad boy guarantees» son cada vez más frecuentes en los contratos de financiación internacional. Sigue leyendo si quieres saber más.
Financiaciones sin recurso
Una parte importante de los contratos de financiación internacional son “sin recurso” (non-recourse financing).
Una financiación sin recurso es aquella en la entidad acreditante (el lender, por ejemplo, un banco) únicamente puede exigir la devolución (repayment) de su crédito:
- con cargo a los beneficios (profits) que genere el proyecto al que se destina el crédito (loan/facility);
- no pudiendo dirigirse frente a los restantes activos (assets) del acreditado (borrower);
En este sentido, un contrato de esta naturaleza (i.e., un contrato sin recurso) supone una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal que recoge el artículo 1911 del Código Civil, conforme al cual:
Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.
Con un ejemplo se ve mucho mejor: el futuro acreditado necesita financiación para construir una fábrica de automóviles. Para ello, se dirige al banco y le presenta sus planes, incluyendo un plan de negocios a 15 años, de donde se aprecia que solo a partir del quinto año la fábrica comenzará a producir beneficios. Esto es, solo a partir de ese momento dispondrá el acreditado de fondos suficientes (procedentes de dichos beneficios) para comenzar a devolver el crédito.
Una operación de este tipo conlleva un riesgo muy alto para el banco. Si efectivamente se estructura como una financiación sin recurso, el banco únicamente obtendrá el pago de su crédito cuando -y solo si- el proyecto genere beneficios.
O, dicho de otro modo, si el proyecto no llega a generar beneficios, el banco perderá su dinero porque el acreditado no obtendrá los fondos suficientes para devolver el crédito.
¿Cómo se protege el acreedor en una financiación sin recurso?
Para protegerse de alguna forma, el banco acreedor recurre a algunas estrategias, por ejemplo:
- En primer lugar, exigirá al acreditado diversas garantías –collateral– sobre activos específicos (hipotecas sobre inmuebles, o prendas – o promesa de prenda, i.e., promissory pledge– de derechos de crédito –receivables– frente a terceros, por ejemplo). La existencia de un paquete de garantías (security package) remedia en parte la situación de “desamparo” en que queda el banco si el deudor no paga porque el proyecto no da beneficios de los que pueda cobrarse el banco. Al fin y al cabo algo podrá sacar de la ejecución de estas garantías: cuanto mayores sean las garantías que conforman este security package, mayor será la disposición del banco a otorgar financiación sin recurso; y
- En segundo lugar, exigirá al acreditado un tipo de interés normalmente superior al que correspondería si el contrato fuera un contrato de crédito ordinario, i.e., un contrato de crédito con recurso (full-recourse debt).
Problemas para el acreedor que otorga una financiación sin recurso
A pesar de estas precauciones, el banco acreedor no las tiene todas consigo.
El banco ya sabe que si el proyecto sale mal, al propio banco le irá mal porque no podrá recuperar la totalidad del crédito (y tendrá que responder ante sus propios accionistas por ello).
E incluso aunque disponga de un amplio paquete de garantías otorgado a su favor, el valor de los activos que constituyen el objeto de dichas garantías podría deteriorarse en el tiempo, de modo que el importe derivado de su ejecución podría ser mucho menor que el inicialmente esperado cuando se constituyeron dichas garantías.
El acreditado puede comportarse como un “chico malo”
Pero hay algo que todavía puede ir peor: el acreditado que suscribe un crédito sin recurso, i.e., un crédito en el que su responsabilidad patrimonial universal ha quedado excluida, y al que comienzan a irle mal las cosas en su proyecto, puede sentirse tentado de realizar diversas actuaciones para intentar extraer fondos que le permitan mantenerse a flote, antes de incurrir formalmente en un supuesto de incumplimiento (event of default).
Puede actuar como un “chico malo” (bad boy).
Y esas actuaciones perjudican los intereses del banco como parte a cuyo favor se otorgaron las garantías específicas (secured party).
De nuevo con un ejemplo se ve mejor: si el acreditado, agobiado por sus compromisos financieros, decide solicitar y efectivamente obtiene una declaración de concurso, el paquete de garantías que recibió el banco podría verse perjudicado (en función de las reglas sobre preferencia/créditos privilegiados/garantizados que pudieran existir en la legislación aplicable).
Otras actuaciones del acreditado que perjudican los intereses del banco serían, por ejemplo, la obtención por el acreditado de cualquier financiación subordinada (lo que pudiera alterar el rango del crédito que ostenta el banco).
Y aquí entra esta “garantía del chico malo”, que básicamente viene a decir que, si el acreditado realiza alguna de estas actuaciones que perjudican el crédito, es decir, se comporta como un “chico malo”, la totalidad de la deuda del acreditado (o las pérdidas que para el banco se deriven de dicha actuación del acreditado) habrá de ser asumida por el garante que otorga esta garantía del chico malo (generalmente los accionistas o el principal accionista del acreditado), o bien se activa la responsabilidad patrimonial universal del acreditado.
Borrowers, be aware!
¿Simple, verdad?
Bueno, era simple al principio.
Inicialmente, una “bad boy guarantee” hacía referencia únicamente a supuestos muy específicos de conducta “abusiva” por parte del acreditado, por ejemplo supuestos en los que el acreditado permitía, con su inacción, el deterioro de las garantías otorgadas al banco (supuesto denominado “waste” en inglés), o supuestos de fraude, de no aplicación de los fondos derivados del proyecto financiado a la amortización del crédito o de utilización de dichos fondos obtenidos en virtud del crédito para actividades no permitidas por el contrato de crédito.
Se trataba, en todos estos casos, de supuestos en los que el acreditado, con su conducta, perjudicaba los intereses del acreedor en un grado tal que no resulta razonable esperar que, en tales casos, pueda permitirse al acreditado disfrutar de la protección que le otorga el hecho de que la financiación haya sido pactada como financiación sin recurso.
Este “mal comportamiento” del acreditado permitía que una financiación sin recurso se transformara en una financiación con recurso en la que, esta vez sí, es posible exigir la responsabilidad patrimonial universal del propio acreditado o de su garante.
Inevitablemente los bancos han ido ampliando los supuestos que activan (trigger) la responsabilidad patrimonial universal del propio acreditado o de su garante, y en los que es posible exigir dicha responsabilidad patrimonial universal en muchos otros supuestos de incumplimientos relativamente menores del acreditado.
Por ejemplo, el supuesto en que el acreditado no remite en plazo sus estados financieros al banco, o se demora en el pago del impuesto de bienes inmuebles de las naves industriales para cuya adquisición pidió el crédito, o no asegura debidamente las mismas.
Si el acreditado o sus abogados no consiguen reducir el número y el alcance de estos supuestos, el acreditado puede encontrarse con que una financiación que inicialmente se prometió sin recurso se convierte en una financiación con recurso. Esto es, en una financiación en la que la responsabilidad del acreditado o su sociedad matriz no se limita a las garantías específicas otorgadas al banco, sino que recae sobre todo el patrimonio del acreditado o de su sociedad matriz como garante.
Puedes ver un ejemplo del lenguaje contractual en virtud del cual se obra esta «magia» a continuación.
Algunos términos y expresiones propias de “bad boy guarantees”
En general, a pesar de que su contenido puede diferir del de una garantía ordinaria, suelo ver traducida la expresión “bad boy guarantee» (también llamada “bad boy guaranty”, “guarantee of recourse obligations” o “bad-boy carve-outs”) como, simplemente, “garantía” o “garantía del accionista”.
Eso cuando la expresión aparece como tal, porque en la mayoría de los casos los contratos de crédito no contienen una terminología específica ni una cláusula expresa con el título de “bad boy guarantee”.
Este tipo de garantías se “esconden” bajo el título de “Parent Guarantee”( cuando es el accionista el que garantiza las obligaciones de su filial que pidió el crédito) o, según sea el caso, “Disenfranchisement of non-recourse liability” (cuando es el propio acreditado el que pierde el beneficio que supone que el crédito sea sin recurso, esto es, garantizado exclusivamente por determinados activos concretos, y pase a ser con recurso, esto es, garantizado por todo el patrimonio del acreditado, sin excepciones).
Sin embargo, si combinamos (i) una serie de manifestaciones y garantías relativamente inocentes, más (ii) una cláusula posterior en la que se dice que esas manifestaciones y garantías son esenciales («fundamental warranties«) y (iii) una tercera cláusula en la que se señala que en caso de incumplimiento de las manifestaciones y garantías esenciales el banco acreedor:
- podrá dirigirse contra cualesquiera activos del acreditado y no solo frente a las garantías específicas acordadas; y/o
- podrá dirigirse directamente contra el accionista del acreditado,
ya tenemos una «bad boy guarantee«, y una financiación que inicialmente era sin recurso ha pasado ahora a ser con recurso.
Así, un ejemplo de manifestaciones y garantías relativamente inocentes sería el siguiente:
- Borrower has been and shall be organized only to own and operate the mortgaged property.
- Borrower has and shall own and operate only the mortgaged property.
- Borrower has not and shall not make any loans.
- No debt shall be secured by the mortgaged property other than the subject mortgage loan.
- Borrower has maintained and will maintain all of its books, records, financial statements and bank accounts separate from its affiliates and any other persons or entities.
- Borrower has not and will not commingle the funds and other assets of borrower with those of any affiliate, constituent party or any other person or entity and has held and will hold all of its assets in its own name.
- Borrower has not and will not assume or guarantee or become obligated for the debts of any other person or entity and does not and will not hold itself out to be responsible for or have its credit available to satisfy the debts or obligations of any other person or entity, and shall not apply or file for Chapter 11 protection under any circumstances whatsoever.
Que suelen ir seguidas de otra cláusula del tipo:
- Any statement set out in paragraphs … to … (i.e., las anteriores) shall be a “Fundamental Waranty”.
Y finalmente:
- Upon a breach of any of the Fundamental Warranties the Borrower shall become fully liable to the Lender and the Lender shall be entitled to seek recovery from and against any assets of the Borrower whatsoever including without limitation the Secured Assets.
o
- Parent hereby fully and unconditionally guarantees to the Lender the due and punctual payment of any Damages arising or otherwise due in connection with a failure by the Borrower to comply with -or any breach by the Borrower of- the Fundamental Warranties.
Si quieres saber más sobre expresiones jurídicas en inglés, su significado en español y alguna sugerencia sobre cómo traducirlas, puedes suscribirte ahora al blog aquí.
La expresión, por lo general referida a sociedades estadounidenses o del Reino Unido, aparece con frecuencia en frases del siguiente tenor:[1]
“The Company and each of its subsidiaries have been duly organized and are validly existing and in good standing under the laws of their respective jurisdictions of organization”.
Comenzamos.
Qué es “good standing”
Tanto en el Reino Unido[2] como en Estados Unidos[3] (en este caso, con ligeras variaciones en función del Estado), la sociedad que goza de “good standing” (y puede obtener un “certificate of good standing”) es una sociedad que ha cumplido todas sus obligaciones formales -incluyendo el pago de las tasas que procedan- para ser considerada como tal, y que no está sujeta a ninguna sanción ni ha sido suspendida o disuelta, de forma tal que puede llevar a cabo su actividad con normalidad.
Qué no es “good standing”
Cuando el organismo correspondiente (UK Companies House o, por ejemplo, la Secretaría de Estado de Delaware, conforme se señala a continuación) expide un certificado de “good standing” a una sociedad, no se pronuncia en forma alguna sobre la solvencia de la misma: la sociedad que dispone de un certificado de esta naturaleza puede -o no- ser solvente en el sentido de tener capacidad financiera para afrontar o no sus obligaciones de pago a su vencimiento.
Por ejemplo, el «certificate of good standing» que expide la Comisión de Servicios Financieros de Jersey (Channel Islands) señala expresamente que “this certificate does not take into account the company’s financial position”.
“Good standing” en el caso de una sociedad constituida en el Reino Unido
El “certificate of good standing” típico que facilita el Registro Mercantil de Inglaterra y Gales (UK Companies House) señala que:
“According to the documents on file and in the custody of the Registrar, the company is up to date with its filing requirements.
The company has been in continuous unbroken existence since its incorporation and no action is currently being taken by the Registrar of Companies to strike the company off the register or to dissolve it as defunct.
As far as the Registrar is aware, the company is not in liquidation or subject to an administration order, and no receiver or manager of the company’s property has been appointed.”
Yo suelo traducir el texto anterior en los siguientes términos:
“De conformidad con la documentación obrante en los archivos que se encuentran bajo la custodia del Registrador, la sociedad se encuentra al corriente en lo que se refiere a sus obligaciones de presentación y depósito de documentación.
La sociedad ha venido existiendo sin solución de continuidad desde su constitución, sin que en la actualidad se encuentre en curso procedimiento alguno que haya sido instado por el Registrador a efectos de proceder al cierre registral de la sociedad o a su disolución como consecuencia de haber cesado en su actividad.
Conforme al leal saber y entender del Registrador, la sociedad no se encuentra en situación de liquidación ni está sujeta a orden judicial alguna en cuya virtud cualesquiera pagos que hubiera de realizar a favor de sus acreedores hubieran de ser autorizados o gestionados por ningún juzgado o tribunal, ni existe síndico o administrador concursal alguno que hubiera sido nombrado respecto de sus activos.”
“Good standing” en el caso de una sociedad constituida en los Estados Unidos
En el caso de las sociedades estadounidenses, cada uno de los distintos Estados que conforman los Estados Unidos difiere ligeramente sobre los requisitos que ha de reunir una sociedad de dicho Estado para ser calificada como sociedad “in good standing”.
No obstante, el ejemplo más representativo probablemente sea el del Estado de Delaware, ya que, debido al régimen fiscal que ofrece, un buen número de las sociedades estadounidenses que mantienen actividades internacionales se constituyen allí.
El “certificate of good standing” (o “certificate of existence”) típico que facilita la Secretaría de Estado del Estado de Delaware señala que:
“I, […], Secretary of State of the State of Delaware, do hereby certify that [Company], is duly incorporated under the laws of the State of Delaware and is in good standing and has a legal corporate existence not having been cancelled or dissolved so far as the records of this office show and is duly authorized to transact business.”
Yo suelo traducirlo como:
“El que suscribe, […], Secretario de Estado del Estado de Delaware, por la presente certifica que [Sociedad] se encuentra debidamente constituida de conformidad con la legislación del Estado de Delaware, se halla en situación regular y dispone de personalidad jurídica, sin que esta última haya sido cancelada o la sociedad haya sido disuelta conforme resulta de la documentación obrante en este Registro, estando debidamente habilitada para actuar en el tráfico mercantil”.
Otras traducciones de la expresión “good standing”
Conforme señalé antes, el “good standing” registral no es lo mismo que el “good standing” en términos comerciales. El primero es formal, el segundo es material.
Un ejemplo del uso de la expresión “good standing” con la idea de solvencia (“good standing” comercial) lo constituyen las cartas (comfort letters) que emite una entidad bancaria a efectos de poner de manifiesto, precisamente, la solvencia de su cliente frente a un tercero.
En ellas el banco se refiere a la antigüedad del cliente en cuestión, y señala que, a su juicio, el saldo que el cliente mantiene en el banco es suficiente para hacer frente a una obligación de pago de hasta “X” Euros, por ejemplo.
En este caso, la expresión podría traducirse como una “carta de garantía” o, mejor, una “carta de confirmación de solvencia”.[4]
Por otro lado, la típica carta que expide el Colegio de Abogados de, por ejemplo, Madrid, señalando que una determinada persona se encuentra dada de alta en sus registros como abogado ejerciente, que ha abonado todas las cuotas correspondientes a su condición como tal, y que no consta respecto de dicha persona sanción disciplinaria alguna, puede también describirse como un “(member’s) certificate/letter of good standing”.[5]
Otras traducciones de “standing”
Por último, existen otras expresiones que, con un sentido totalmente distinto, utilizan también la palabra “standing”:
- Standing to sue: legitimación activa
- Standing to be sued: legitimación pasiva
- Standing Orders: normas de procedimiento del Parlamento del Reino Unido (“Reglamento de la Cámara” podría ser una buena traducción)
- (Bank) standing order: orden de pago que el titular de una cuenta bancaria cursa a su banco a efectos de que este último realice pagos periódicos con cargo a dicha cuenta.
- Standing order: orden de aplicación general dictada por un autoridad militar.
- Standing committee: comisión permanente (como expresión opuesta a un ad hoc committee).
- Standing room: el espacio designado en un teatro, por ejemplo, para personas que adquieren una entrada para ver la representación de pie y no en una butaca.
Si te ha gustado este post o te ha parecido útil para tu actividad profesional, puedes suscribirte aquí para recibir futuras entradas directamente en tu buzón.
[1] En el marco de las manifestaciones y garantías previstas en contratos de, por ejemplo, la adquisición de sociedades o contratos de financiación.
[2] https://www.gov.uk/guidance/order-certified-copies-and-certificates-from-companies-house.
[3] https://www.legalzoom.com/articles/what-is-a-certificate-of-good-standing.
[4] En realidad, evitaría si es posible la mención a la palabra “garantía” (o “certificado”), dado que tales cartas no son, por carácter general, vinculantes para la entidad.
[5] “Certificate of good standing” es, de hecho, la denominación que utiliza el Colegio de Abogados (Solicitors Regulation Authority) de Inglaterra y Gales.
Tiempo de lectura: 3 minutosLa versión más popular de esta frase es, según las búsquedas de Google y en el caso de contratos, la siguiente:
«Time is of the Essence: Time is of the essence of this Agreement»
He visto la cláusula traducida al español con expresiones tales como:
- «el tiempo es esencial en ese Contrato»
- «el tiempo es esencial a efectos del presente Contrato»
- «el tiempo es un factor esencial en este Contrato»
Esto por humanos, ya que Google Translate piensa -sin duda de forma mucho más poética- que la cláusula significa «el tiempo es la esencia de este acuerdo».
Si alguna vez hubo un supuesto en el que la literalidad no está justificada, sin duda es este.
Así que la cláusula requiere una explicación -que prometo corta-, que aquí va.
Los plazos en las obligaciones
Todos los contratos prevén una serie de obligaciones, y suelen especificar la fecha máxima en las que tales obligaciones deben ser cumplidas por la parte correspondiente (obligaciones a plazo de nuestro artículo 1125 del Código Civil). Incluso en aquellos casos en que el contrato no especifica una fecha máxima de cumplimiento (long-stop date, en el caso del cumplimiento de condiciones suspensivas), generalmente los tribunales entenderán, llegado el caso, que la obligación debe cumplirse en un plazo «razonable» (discusión doctrinal aquí).
Cuando, sin embargo, la parte que ha de cumplir la obligación no la cumple antes del plazo establecido -o la cumple después de que haya finalizado un plazo razonable- es necesario determinar cuáles son los derechos que asisten a la otra parte. ¿Puede, por ejemplo, resolver el contrato? ¿O únicamente puede exigir daños y perjuicios -o intereses, en el caso de incumplimiento de obligaciones de pago-, pero sigue obligada por el contrato?
Con carácter general, en derecho español, y salvo en aquellos casos en que las partes hayan previsto expresamente las consecuencias del incumplimiento del plazo en su contrato, se trata de una cuestión de interpretación, esto es, de si el plazo establecido tenía o no carácter fundamental o esencial.
Y con alguna salvedad, la situación descrita es similar en el derecho anglosajón (por ejemplo aquí y aquí, incluyendo por cierto la recomendación de no utilizar la cláusula de manera general e indiscriminada ya que no siempre tendrá el efecto esperado, dependiendo de la naturaleza del contrato).
Así que con esta cláusula lo que los abogados anglosajones le están diciendo al juez que, en su caso, venga llamado a interpretar el contrato, que efectivamente las partes pretendieron que los plazos establecidos en el contrato tuvieran carácter esencial, de forma tal que cualquier retraso en el cumplimiento (incluso de un día) sí ha de facultar a la parte inocente a resolver el contrato.
O dicho de otra forma, lo que los abogados anglosajones pretenden con esta cláusula es excluir cualquier intento del juez de aplicar criterio alguno de razonabilidad y en consecuencia de analizar si, a la vista de todas las circunstancias del caso, un mero retraso -incluso insustancial- en el cumplimiento de la prestación justifica o no la resolución del contrato.
Es, salvando las distancias, la misma discusión que existe alrededor de nuestro artículo 1124 del Código Civil.
¿Y cómo lo traduzco al español?
Con esta introducción, lo que la cláusula («Time is of the essence») quiere decir, en español es:
«Los plazos previstos en el presente Contrato tienen carácter esencial [y, en consecuencia, el incumplimiento de cualquiera de ellos por cualquiera de las Partes facultará a la otra a resolver inmediatamente el presente Contrato]»
Nótese la parte en corchetes. Aunque la cláusula sí quiere decir eso, generalmente el cliente que solicita una traducción de un contrato en inglés que incluye una cláusula de «time is of the essence» no querrá ese añadido, simplemente porque, literalmente, no lo ve en el texto inglés.
Y tiene razón. Generalmente este tipo de cláusulas, en su versión inglesa, sí van acompañadas de la parte en corchetes, aunque no en la propia cláusula de «time is of the essence», sino en la cláusula de «event of default» donde, cerrando el círculo, se añade que:
«Event of Default. Each of the following events shall constitute an Event of Default:
- …
- …
- The failure to comply with any deadline in this Agreement.»
Tiempo de lectura: 2 minutosEl Código Civil español contiene varias referencias al «buen padre de familia«, como modelo de conducta o grado de diligencia (standard of care) a observar o exigible, por ejemplo:
- al obligado a entregar una cosa (que ha de conservarla con la «diligencia propia de un buen padre de familia» – artículo 1094 del Código Civil);
- al deudor, en defecto de un grado específico de diligencia – artículo 1104 del Código Civil); o
- a padres, tutores, dueños de establecimiento o empresa o titulares de un centro docente, en supuestos en los que los hijos, tutelados, dependientes o alumnos, respectivamente, causaran daños a terceros.
Y, al margen de la normativa civil, la legislación mercantil se suele referir a:
- la «diligencia de un ordenado comerciante«, por ejemplo en la Ley de Agencia (artículo 9.2.a); o
- a la «diligencia de un ordenado empresario«, por ejemplo en la Ley de Sociedades de Capital, a propósito de la diligencia de los administradores (artículo 225.1).
No me cabe ninguna duda de que los ingleses y americanos también pueden ser buenos padres de familia, al igual que ordenados comerciantes.
Pero lamentablemente no se reconocen como tales en expresiones (todas sacadas de ejemplos reales) del tipo:
- Board Members shall discharge their duties applying the diligence of a good head of family …
- X shall provide his services with the duty of care of a good father …
- Y shall serve on the Committee as a good family man / an orderly entrepreneur / an organized businessman / an «organized storekeeper» (!!)…
Estas traducciones literales, para una audiencia inglesa o norteamericana, no tienen sentido (ni jurídico ni, en algún caso, de ningún tipo – nonsensical expressions), porque no responden a las expresiones típicas avaladas por su jurisprudencia para definir el grado de diligencia con el que ha de comportarse una persona si quiere escapar cualquier forma de responsabilidad civil o penal.
Traducciones que sí funcionan serían:
- Guardians shall at all times act in the minor’s best interest and exercise reasonable care … and shall take reasonable care of the minor’s personal effects.
- Board Members shall discharge their [fiduciary] duties by exercising good business judgment/reasonable care to …
- X shall provide his services reasonably/as a reasonable business person …
- Y shall serve [diligently] on the Committee as a reasonable/reasonably-prudent business person …
Tiempo de lectura: 2 minutosEn la mayoría de los contratos de arrendamiento de inmueble sujetos a derecho inglés el arrendatario viene obligado a abonar al propietario, en el momento de la devolución del inmueble, los daños sufridos por el inmueble en cuestión durante el período de arrendamiento, salvo aquellos que hayan sido causados por «fair wear and tear«.
Así, y en el caso de un contrato típico redactado en inglés, el arrendatario viene obligado:
«At the expiration of the Tenancy to peaceably and quietly deliver up to the Landlord the said premises in like condition as if the same were delivered to the tenant at the commencement of this Agreement, fair wear and tear excepted …»
¿Y qué es «fair wear and tear«?
La definición habitual señala que «normal wear and tear is damage or deterioration by ordinary and reasonable use of the property«.
La expresión inglesa puede ser redundante, y probablemente le sobren los adjetivos (fair, reasonable, normal) que generalmente la acompañan, por las razones que se avanzan aquí.
¿Y cómo traduzco al español «fair wear and tear excepted«?
Algunas sugerencias de traducción serían:
- Dejando a salvo cualesquiera daños derivados del mero transcurso del tiempo
- Dejando a salvo los efectos propios del mero transcurso del tiempo
- Con sujeción a cualesquiera daños atribuibles al uso y desgaste ordinarios/pactados derivados del mero transcurso del tiempo
Yo prefiero esta última frase, ya que a efectos de determinar los daños presentes en el momento de la devolución del inmueble de los que el arrendatario no ha de responder es necesario tener en cuenta tanto:
- el estado inicial del inmueble y el tiempo transcurrido, como
- el destino o uso previsto para el inmueble en el contrato de arrendamiento.
Las dos primeras propuestas de traducción no tienen en cuenta este matiz referido al uso ordinario o destino pactado (normal/intended use) para el inmueble en el contrato de arrendamiento, que sin embargo sí contempla el derecho anglosajón (como se explica aquí).
Y al margen de la traducción:
Esta excepción de wear and tear beneficia al arrendatario, aunque debe advertirse que el derecho anglosajón impone a este último una obligación adicional al respecto, en concreto una obligación de diligencia, consistente en realizar los esfuerzos que procedan para evitar que cualquier daño atribuible al mero transcurso del tiempo y uso pactado (por el que el arrendatario puede que no responda, si le ampara esta excepción) ocasione a su vez un daño ulterior (por el que el arrendatario sí responde si no tomó las debidas precauciones que habrían permitido evitar este último daño).
Así, si se desprende un panel de la cubierta de la nave arrendada, es posible que el arrendatario no esté obligado a repararlo, pero sin embargo sí está obligado a impedir que la lluvia que pueda entrar a través del espacio abierto en el techo cause mayores daños (consequential damages) en el inmueble.
Muchas cláusulas de este tipo suelen incorporar expresamente esta previsión. De hecho, y en el caso de la cláusula que abría esta entrada, dicha cláusula continúa en los siguientes términos:
«…. provided that the Tenant shall take all reasonable measure to ensure that any damages, defect or dilapidation which has been or at any time shall be occasioned by fair wear and tear shall not give rise to or cause or contribute to any substantial damage to the premises.»
Tiempo de lectura: 2 minutosLa cláusula habitual que contiene esta expresión en inglés suele ser, por ejemplo en el caso de un contrato de financiación (loan/financing agreement) del siguiente tenor:
«If the Borrower fails to pay any amount payable by it under a Finance Document on its due date, interest shall accrue on the overdue amount from (and including) the due date up to the date of actual payment (both before and after judgment) at a rate which is 2 per cent higher than the Applicable Interest Rate for such Loan»
Esta cláusula está extraída de un contrato de financiación redactado conforme al modelo publicado por la Loan Market Association, la entidad formada por una serie de bancos y despachos participantes en operaciones del mercado de préstamos sindicados.
En muchas jurisdicciones de derecho civil la propia ley ya establece cuál de ser el tipo de interés de demora en defecto de pacto de las partes. En el caso de España, el tipo de interés legal del dinero lo fija cada año con carácter general la Ley de Presupuestos Generales del Estado, y existen diversas figuras, por ejemplo:
- el denominado «interés de demora tributario» previsto en la Ley 58/2013, General Tributaria (y también fijado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año);
- el «interés de demora comercial» previsto en la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales;
- restricciones en cuanto al tipo de interés de demora exigible a un consumidor (derivados del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -Real Decreto Legislativo 1/2007-).
Obviamente en el el Reino Unido también hay disposiciones al respecto. Por ejemplo, la denominada Late Payment of Commercial Debts (Interest) Act 1988 señala que (a la fecha de esta entrada) el interés de demora fijado por ley (statutory interest) asciende al 8% más el tipo de interés básico (base rate) del Banco de Inglaterra para operaciones comerciales, según puedes ver también aquí.
A grandes rasgos, la expresión inglesa (both before and after judgment) pretende zanjar la discusión que históricamente existía en el common law, y en la que se distinguía entre «pre-judgment» and «post-judgment» interest/damages, que no necesariamente debían ser calculados al mismo tipo ni comenzar a devengarse en el mismo momento.
Si te interesa, puedes ver la discusión en el contexto de la doctrina judicial inglesa aquí. Es semejante (en parte) a la discusión que respecto al mismo punto existe respecto de la legislación procesal en la materia en España, y que puedes ver, por ejemplo, aquí.
¿Y cómo se traduce al español?
Pues siguiendo con la cláusula que abría esta entrada, yo lo habría traducido así:
«Si el Deudor incumpliera su obligación de pago prevista a su cargo en cualquiera de los Documentos de la Financiación en su fecha de vencimiento, el importe vencido devengará intereses entre la fecha de vencimiento (inclusive) y la fecha del pago efectivo (con independencia de que dicho pago tuviera lugar con carácter anterior o posterior a la emisión de cualquier resolución judicial que pudiera dictarse, en su caso, al respecto) …»
Sí, es una traducción larga para una expresión (both before and after judgment) de solo 5 palabras. Pero a mi juicio recoge exactamente lo que se quiere decir, es perfectamente inteligible para un lector español, y no deja traslucir que se trata de una traducción.