Leaver clauses: the good, the bad and the ugly

por César Ramírez
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Leaver
Good or bad leaver?

¿Ya conoces las cláusulas “Good Leaver/Bad Leaver” y su terminología? Si es así, enhorabuena, es para nota. Si todavía tienes tus dudas, te cuento a continuación.

Tabla de contenidos

Directivos que son tanto empleados como accionistas

En operaciones en las que una entidad de capital riesgo adquiere acciones de una sociedad A (el target) a, entre otros, los directivos del target, es frecuente que dichos directivos opten por conservar un número limitado de acciones, manteniendo así su condición de accionistas de la sociedad A (para aprovechar así al menos parte del incremento de valor de las acciones que se espera resulte de la entrada en el capital de dicha sociedad de un inversor profesional como es dicha entidad de capital riesgo).

Si, además, estos directivos continúan prestando sus servicios a la sociedad A (como director financiero, director de operaciones, director del departamento jurídico, etc.), su relación con la sociedad es doble, i.e., están ligados a la sociedad tanto por su relación como accionistas de la misma como por un contrato (generalmente) laboral.

En tal caso, los directivos disfrutan tanto de derechos laborales (employment rights) como de derechos como accionista (shareholder rights), en particular, derecho de voto y asistencia (attendance and voting rights) en la junta general, derecho al dividendo (dividend rights) y a la cuota de liquidación (liquidation share).

¿Qué pasa si este empleado/accionista (Key Man o Employee Shareholder) incumple los términos de su contrato laboral? O si la sociedad A le despide (con o sin causa), ¿puede conservar sus acciones y seguir siendo accionista? ¿Y si cesa su relación laboral por cualquier otra causa, por ejemplo, fallecimiento, o como consecuencia de un expediente de regulación de empleo? ¿Y si es el propio directivo el que renuncia a su empleo?

Good leavers v. bad leavers: obligación de transmisión de acciones

Para responder a estas preguntas los contratos entre accionistas (como el que seguramente firmó la entidad de capital riesgo con los directivos en el momento de realizar la inversión) incluyen unas cláusulas específicas, denominadas cláusulas de abandono o de good leaver/bad leaver.

En general, al socio financiero (la entidad de capital riesgo) le puede resultar incómodo que el directivo que deja de prestar sus servicios a la sociedad (leaving/exiting /departing director) conserve sus acciones: en tal caso el directivo mantendría, como titular de acciones, derechos que la ley reconoce a los accionistas (por ejemplo, el derecho de información, asistencia y representación en la junta). Dado que es posible que el directivo saliente pase posteriormente a prestar sus servicios a una empresa competidora, es crucial asegurarse de que, una vez que deja de prestar sus servicios a la sociedad A, deja también de tener acceso a la información de la sociedad A reservada a accionistas. 

Asimismo, estas cláusulas pretenden evitar situaciones como las siguientes:

  • El directivo saliente fallece y deja sus acciones a sus herederos, de manera que pasan a formar parte del accionariado de la sociedad A personas ajenas al pacto de socios inicial.
  • A la hora de desinvertir, el socio financiero se encuentra con un accionariado disperso entre antiguos directivos (o sus herederos) de la sociedad A, lo que dificulta la desinversión.
  • El directivo saliente, habiendo visto perjudicada su relación laboral y, en general, sus relaciones con la sociedad A, opta por una actitud obstructiva frente a dicha sociedad (por ejemplo, ejercitando los derechos a impugnar los acuerdos sociales que, como accionista, le pudieran asistir).

Esto es, existen motivos de peso (desde el punto de vista del socio financiero) para “recuperar” las acciones que en algún momento pudiera haber ostentado el directivo saliente.

En estas circunstancias, el denominador común en la inmensa mayoría de estas cláusulas es que imponen a dicho directivo la obligación de transmitir (compulsory transfer) sus acciones a la propia sociedad A, al socio financiero o a los restantes socios de la sociedad A. De esta forma, se priva a dicho directivo de los derechos que como accionista le habrían correspondido.

Por otro lado, la cláusula no es necesariamente siempre unilateral y a favor de la sociedad: el propio directivo puede estar interesado en asegurarse, ya desde el principio de su inversión, el derecho a deshacerse de sus acciones en la sociedad en aquellos casos en que hubiera cesado su relación laboral con la misma, liquidando así su propia inversión.

Precio de las acciones de los "leavers"

Si la obligación que se le impone al directivo (o el derecho de que disfruta el mismo) que deja de ser empleado de la sociedad A es la de vender sus acciones y perder así su condición de accionista, ¿cuál ha de ser el precio de compra de dichas acciones?

Aquí donde cobra relevancia la distinción entre good leaver y bad leaver: si el directivo es calificado como good leaver, recibirá un mejor precio de compra por sus acciones.

Si, por el contrario, es calificado como bad leaver, recibirá un precio de compra inferior, a modo de “castigo” por su comportamiento.

Se trata de introducir un incentivo para evitar comportamientos indeseados. Básicamente, el leaver que no haya tenido un comportamiento reprochable recibe un mejor precio por sus acciones, como se explica a continuación.

¿Quién es un "good leaver"?

Dado que el precio que recibirá el directivo depende de su consideración como good leaver o bad leaver, los criterios sobre los que se basa esta distinción son cruciales y generalmente objeto de ardua negociación en el marco del correspondiente contrato entre accionistas.

Con carácter general, un directivo que deja la sociedad A será calificado como good leaver si el hecho que da lugar a la finalización de su contrato laboral (triggering event) es alguno  de los siguientes:

  • Fallecimiento
  • Incapacidad (física o mental)
  • Enfermedad grave
  • Jubilación
  • Expediente de Regulación de Empleo
  • Despido que es posteriormente calificado como improcedente por la jurisdicción laboral.

Y en tal caso estas cláusulas suelen prever que el good leaver recibirá, como precio de sus acciones, el valor razonable (fair value) de las mismas.

¿Quién es un "bad leaver"?

Por el contrario, un directivo que deja la sociedad A será calificado como bad leaver si la razón por la que se resuelve su contrato laboral es alguna de las siguientes:

  • Incumplimiento grave de sus obligaciones derivadas del contrato laboral (por ejemplo, incumplimiento de sus obligaciones de no competencia)
  • Condena por delito grave, o por algunos tipos delictivos en particular, por ejemplo malversación de fondos
  • Despido voluntario (salvo, generalmente, que haya transcurrido un determinado plazo desde el momento de la inversión del socio financiero)
  • En general, cualquiera de las causas que permiten el despido procedente del directivo.

Y en este caso estas cláusulas suelen prever que el bad leaver recibirá, como precio de sus acciones, el valor nominal de las mismas, o su valor en libros, o el valor razonable sujeto a un determinado descuento. El precio, así calculado (generalmente por el auditor de la sociedad o, en ocasiones, por un independent expert), es obviamente inferior al valor razonable que habría percibido si hubiera sido calificado como good leaver.

Cláusula de ejemplo y su traducción

Aquí va un ejemplo, y su traducción:

Good Leaver: If the executive’s termination is the result of (i) the executive’s termination by the Company without cause, (ii) the executive’s death or disability, (iii) the executive’s termination  under Clause [redundancy scheme]  or (iv) the executive’s withdrawal after the third anniversary of the Closing, the Company  may purchase all or any portion of the shares in the Company held by the executive at their Fair Market Value, in accordance with the procedures set forth in Clause 8 below.

In any other case in which the executive’s employment relationship terminates, the Company may also acquire all or any number of shares in the Company held by the executive at that time, and in such an event the Company shall acquire the executive’s shares at their par value.

Good Leaver. Si la finalización de la relación laboral del directivo fuera consecuencia de (i) su despido, sin causa, por la Sociedad, (ii) el fallecimiento o incapacidad del directivo, (iii) la resolución de su relación laboral en los supuestos autorizados en la Cláusula [expediente de regulación de empleo], o (iv) el desistimiento del directivo una vez transcurridos tres años desde el Cierre, la Sociedad podrá adquirir la totalidad o cualquier número de acciones de la Sociedad que ostentara el directivo en ese momento, por su Valor Razonable, conforme al procedimiento previsto en la Cláusula 8 posterior.

En cualquier otro caso en que finalizara la relación laboral del directivo, la Sociedad podrá igualmente adquirir la totalidad o cualquier número de acciones de la Sociedad que ostentara el directivo en ese momento, si bien en este último caso la Sociedad adquirirá las acciones del directivo por su valor nominal.

Por último, también es importante recordar que, dado que estas cláusulas exigen al directivo vender sus acciones, suelen ir acompañadas de disposiciones que prevén la forma en que el adquirente de dichas acciones (la propia sociedad, el socio financiero o cualquier otro socio) abonará el precio de las mismas. Ello puede hacer que en algún supuesto la sociedad prefiera no exigir al directivo la venta de sus acciones, en aquellos casos en que el adquirente no pudiera hacer frente en ese momento al pago de su precio.

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