«Bad Boy Guarantees»

Financiaciones sin recurso

Una parte importante de los contratos de financiación internacional son “sin recurso” (non-recourse financing).

Una financiación sin recurso es aquella en la entidad acreditante (el lender, por ejemplo, un banco) únicamente puede exigir la devolución (repayment) de su crédito:

• con cargo a los beneficios (profits) que genere el proyecto al que se destina el crédito (loan/facility);
•  no pudiendo dirigirse frente a los restantes activos (assets) del acreditado (borrower);

En este sentido, un contrato de esta naturaleza (i.e., un contrato sin recurso) supone una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal que recoge el artículo 1911 del Código Civil, conforme al cual:

Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

Con un ejemplo se ve mucho mejor: el futuro acreditado necesita financiación para construir una fábrica de automóviles. Para ello, se dirige al banco y le presenta sus planes, incluyendo un plan de negocios a 15 años, de donde se aprecia que solo a partir del quinto año la fábrica comenzará a producir beneficios. Esto es, solo a partir de ese momento dispondrá el acreditado de fondos suficientes (procedentes de dichos beneficios) para comenzar a devolver el crédito.
Una operación de este tipo conlleva un riesgo muy alto para el banco. Si efectivamente se estructura como una financiación sin recurso, el banco únicamente obtendrá el pago de su crédito cuando -y solo si- el proyecto genere beneficios.

O, dicho de otro modo, si el proyecto no llega a generar beneficios, el banco perderá su dinero porque el acreditado no obtendrá los fondos suficientes para devolver el crédito.

¿Cómo se protege el acreedor en una financiación sin recurso?

Para protegerse de alguna forma, el banco acreedor recurre a algunas estrategias, por ejemplo:

• En primer lugar, exigirá al acreditado diversas garantías –collateral– sobre activos específicos (hipotecas sobre inmuebles, o prendas – o promesa de prenda, i.e., promissory pledge– de derechos de crédito –receivables– frente a terceros, por ejemplo). La existencia de un paquete de garantías (security package) remedia en parte la situación de “desamparo” en que queda el banco si el deudor no paga porque el proyecto no da beneficios de los que pueda cobrarse el banco. Al fin y al cabo algo podrá sacar de la ejecución de estas garantías: cuanto mayores sean las garantías que conforman este security package, mayor será la disposición del banco a otorgar financiación sin recurso; y
• En segundo lugar, exigirá al acreditado un tipo de interés normalmente superior al que correspondería si el contrato fuera un contrato de crédito ordinario, i.e., un contrato de crédito con recurso (full-recourse debt).

Problemas para el acreedor que otorga una financiación sin recurso

A pesar de estas precauciones, el banco acreedor no las tiene todas consigo.
El banco ya sabe que si el proyecto sale mal, al propio banco le irá mal porque no podrá recuperar la totalidad del crédito (y tendrá que responder ante sus propios accionistas por ello).
E incluso aunque disponga de un amplio paquete de garantías otorgado a su favor, el valor de los activos que constituyen el objeto de dichas garantías podría deteriorarse en el tiempo, de modo que el importe derivado de su ejecución podría ser mucho menor que el inicialmente esperado cuando se constituyeron dichas garantías.

El acreditado puede comportarse como un “chico malo”

Pero hay algo que todavía puede ir peor: el acreditado que suscribe un crédito sin recurso, i.e., un crédito en el que su responsabilidad patrimonial universal ha quedado excluida, y al que comienzan a irle mal las cosas en su proyecto, puede sentirse tentado de realizar diversas actuaciones para intentar extraer fondos que le permitan mantenerse a flote, antes de incurrir formalmente en un supuesto de incumplimiento (event of default).
Puede actuar como un “chico malo” (bad boy).
Y esas actuaciones perjudican los intereses del banco como parte a cuyo favor se otorgaron las garantías específicas (secured party).
De nuevo con un ejemplo se ve mejor: si el acreditado, agobiado por sus compromisos financieros, decide solicitar y efectivamente obtiene una declaración de concurso, el paquete de garantías que recibió el banco podría verse perjudicado (en función de las reglas sobre preferencia/créditos privilegiados/garantizados que pudieran existir en la legislación aplicable).
Otras actuaciones del acreditado que perjudican los intereses del banco serían, por ejemplo, la obtención por el acreditado de cualquier financiación subordinada (lo que pudiera alterar el rango del crédito que ostenta el banco).
Y aquí entra esta “garantía del chico malo”, que básicamente viene a decir que, si el acreditado realiza alguna de estas actuaciones que perjudican el crédito, es decir, se comporta como un “chico malo”, la totalidad de la deuda del acreditado (o las pérdidas que para el banco se deriven de dicha actuación del acreditado) habrá de ser asumida por el garante que otorga esta garantía del chico malo (generalmente los accionistas o el principal accionista del acreditado), o bien se activa la responsabilidad patrimonial universal del acreditado. 

Borrowers, be aware!

¿Simple, verdad?
Bueno, era simple al principio.
Inicialmente, una “bad boy guarantee” hacía referencia únicamente a supuestos muy específicos de conducta “abusiva” por parte del acreditado, por ejemplo supuestos en los que el acreditado permitía, con su inacción, el deterioro de las garantías otorgadas al banco (supuesto denominado “waste” en inglés), o supuestos de fraude, de no aplicación de los fondos derivados del proyecto financiado a la amortización del crédito o de utilización de dichos fondos obtenidos en virtud del crédito para actividades no permitidas por el contrato de crédito.
Se trataba, en todos estos casos, de supuestos en los que el acreditado, con su conducta, perjudicaba los intereses del acreedor en un grado tal que no resulta razonable esperar que, en tales casos, pueda permitirse al acreditado disfrutar de la protección que le otorga el hecho de que la financiación haya sido pactada como financiación sin recurso.
Este “mal comportamiento” del acreditado permitía que una financiación sin recurso se transformara en una financiación con recurso en la que, esta vez sí, es posible exigir la responsabilidad patrimonial universal del propio acreditado o de su garante.
Inevitablemente los bancos han ido ampliando los supuestos que activan (trigger) la responsabilidad patrimonial universal del propio acreditado o de su garante, y en los que es posible exigir dicha responsabilidad patrimonial universal en muchos otros supuestos de incumplimientos relativamente menores del acreditado.
Por ejemplo, el supuesto en que el acreditado no remite en plazo sus estados financieros al banco, o se demora en el pago del impuesto de bienes inmuebles de las naves industriales para cuya adquisición pidió el crédito, o no asegura debidamente las mismas.
Si el acreditado o sus abogados no consiguen reducir el número y el alcance de estos supuestos, el acreditado puede encontrarse con que una financiación que inicialmente se prometió sin recurso se convierte en una financiación con recurso. Esto es, en una financiación en la que la responsabilidad del acreditado o su sociedad matriz no se limita a las garantías específicas otorgadas al banco, sino que recae sobre todo el patrimonio del acreditado o de su sociedad matriz como garante.

Puedes ver un ejemplo del lenguaje contractual en virtud del cual se obra esta «magia» a continuación.

Algunos términos y expresiones propias de “bad boy guarantees”

En general, a pesar de que su contenido puede diferir del de una garantía ordinaria, suelo ver traducida la expresión “bad boy guarantee» (también llamada “bad boy guaranty”, “guarantee of recourse obligations” o “bad-boy carve-outs”) como, simplemente, “garantía” o “garantía del accionista”.
Eso cuando la expresión aparece como tal, porque en la mayoría de los casos los contratos de crédito no contienen una terminología específica ni una cláusula expresa con el título de “bad boy guarantee”.
Este tipo de garantías se “esconden” bajo el título de “Parent Guarantee”( cuando es el accionista el que garantiza las obligaciones de su filial que pidió el crédito) o, según sea el caso, “Disenfranchisement of non-recourse liability” (cuando es el propio acreditado el que pierde el beneficio que supone que el crédito sea sin recurso, esto es, garantizado exclusivamente por determinados activos concretos, y pase a ser con recurso, esto es, garantizado por todo el patrimonio del acreditado, sin excepciones).
Sin embargo, si combinamos (i) una serie de manifestaciones y garantías relativamente inocentes, más (ii) una cláusula posterior en la que se dice que esas manifestaciones y garantías son esenciales («fundamental warranties«) y (iii) una tercera cláusula en la que se señala que en caso de incumplimiento de las manifestaciones y garantías esenciales el banco acreedor:

1. podrá dirigirse contra cualesquiera activos del acreditado y no solo frente a las garantías específicas acordadas; y/o
2. podrá dirigirse directamente contra el accionista del acreditado,

ya tenemos una «bad boy guarantee«, y una financiación que inicialmente era sin recurso ha pasado ahora a ser con recurso.

Así, un ejemplo de manifestaciones y garantías relativamente inocentes sería el siguiente:

• Borrower has been and shall be organized only to own and operate the mortgaged property.
• Borrower has and shall own and operate only the mortgaged property.
• Borrower has not and shall not make any loans.
• No debt shall be secured by the mortgaged property other than the subject mortgage loan.
• Borrower has maintained and will maintain all of its books, records, financial statements and bank accounts separate from its affiliates and any other persons or entities.
• Borrower has not and will not commingle the funds and other assets of borrower with those of any affiliate, constituent party or any other person or entity and has held and will hold all of its assets in its own name.
• Borrower has not and will not assume or guarantee or become obligated for the debts of any other person or entity and does not and will not hold itself out to be responsible for or have its credit available to satisfy the debts or obligations of any other person or entity, and shall not apply or file for Chapter 11 protection under any circumstances whatsoever.

Que suelen ir seguidas de otra cláusula del tipo:

• Any statement set out in paragraphs … to … (i.e., las anteriores) shall be a “Fundamental Waranty”.

Y finalmente:

• Upon a breach of any of the Fundamental Warranties the Borrower shall become fully liable to the Lender and the Lender shall be entitled to seek recovery from and against any assets of the Borrower whatsoever including without limitation the Secured Assets.

o

• Parent hereby fully and unconditionally guarantees to the Lender the due and punctual payment of any Damages arising or otherwise due in connection with a failure by the Borrower to comply with -or any breach by the Borrower of- the Fundamental Warranties.

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