«Boilerplate clauses» (I)

por César Ramírez
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Tiempo de lectura: 7 minutos

Seguro que has oído hablar muchas veces de las «boilerplate clauses», pero ¿sabes exactamente lo que son? Sigue leyendo y te lo cuento.

El Diccionario de Cambridge ofrece varias definiciones de «boilerplate»:

  1.  «text that can be copied and used in legal documents or in computer programs, with only very small changes»
  2. «a way of writing or thinking that is not special and does not show any imagination»
  3. «writing that has been used before many times with only very small changes»

Parece que estaríamos ante unas cláusulas tipo, estándar, aburridas, faltas de imaginación, reutilizables en cualquier contrato con solo cambiar un par de comas, etc.

Así que no suena muy interesante para una entrada de blog, ¿verdad?

Bueno, veamos a continuación.

Índice de contenidos

¿Qué son las cláusulas «boilerplate»?

Las cláusulas “boilerplate” son aquellas que en español llamaríamos cláusulas “generales”, y que normalmente figuran al final del contrato bajo el epígrafe de “General Provisions” o “Disposiciones de carácter general”.

Estas cláusulas presentan una ventaja clara: su contenido es relativamente estándar, lo que facilita una negociación -en principio- rápida de las mismas.

Las cláusulas tienen su origen en el derecho anglosajón, de forma que su inclusión en un contrato sujeto a derecho inglés o estadounidense puede -dependiendo de los casos- ser una apuesta segura, por así decirlo.

No ocurre necesariamente lo mismo cuando se incluyen estas cláusulas en un contrato sujeto a derecho español, donde su contenido puede en algunos casos ser contrario a la ley o al orden público y, como tal, ser declarado nulo por un juez español.

De ahí que, cuando se utilizan en un contrato español, sea necesario revisar las mismas con mayor atención de la que inicialmente pudiera parecer necesaria.

Es decir, que de estándar puede que no tengan tanto como se sugería al principio de esta entrada.

En esta entrada y en otras que seguirán se recogen algunas de las principales cláusulas “boilerplate”, junto con, en cada caso, algunas sugerencias de traducción.

En la entrada de hoy hablaré de dos de estas cláusulas en particular:

  • «Entire agreement clause»
  • «No representations / no reliance clause»

Es muy probable que, cuando aparezca una de estas cláusulas en el contrato con el que estás trabajando, no sea la misma que se utiliza aquí como ejemplo.

Pero, con un poco de suerte, habrá la suficiente similitud para que las sugerencias de traducción que se ofrecen a continuación te sean de utilidad.

Comenzamos.

Entire agreement clause

Esta cláusula (también conocida como “integration clause” o “merger clause”) pretende excluir del contrato cualesquiera manifestaciones y garantías, promesas o compromisos otorgados por las partes entre sí en cualquier momento anterior al contrato. 

En consecuencia, tales manifestaciones, garantías, promesas o compromisos no tendrán carácter vinculante salvo que hubieran sido específicamente recogidos en el contrato.

Es una forma de asegurarse, por ejemplo, de que el contenido de las conversaciones o negociaciones mantenidas por las partes antes de suscribir la versión final del contrato, o el de cualquier borrador intercambiado al respecto, el de la carta de intenciones suscrita al inicio de las negociaciones, etc., carezca de naturaleza vinculante tras la firma del contrato (sin perjuicio de que dicho contenido pueda ser utilizado, en su caso, como elemento de interpretación del contrato, tal y como permiten las reglas de interpretación -artículos 1281 y siguientes- previstas en el Código Civil).
En ese sentido, sirven para aportar certeza a las partes sobre qué forma -y qué no- el contenido del contrato suscrito.
Aquí van un par de ejemplos:

The Transaction Documents, together with the exhibits and schedules thereto, contain the entire understanding of the parties with respect to the subject matter hereof and supersede all prior agreements and understandings, oral or written, with respect to such matters, which the parties acknowledge have been merged into such documents, exhibits and schedules.

Los Documentos de la Operación, junto con sus apéndices y anexos, constituyen la totalidad del acuerdo entre las partes en relación con el objeto del presente Contrato, y sustituyen a cualesquiera contratos y acuerdos anteriores, de naturaleza verbal o escrita, que pudieran existir al respecto, reconociendo las partes que el contenido de los mismos ha sido incorporado a dichos documentos, apéndices y anexos.

This Agreement contains the entire understanding among the parties hereto with respect to the subject matter hereof, and supersedes all prior and contemporaneous agreements and understandings, express or implied, oral or written, of any nature whatsoever with respect to the subject matter hereof.

El presente Contrato constituye la totalidad del acuerdo entre las partes del mismo en relación con su objeto, y sustituye a cualesquiera contratos y acuerdos, expresos o tácitos, verbales o escritos, y tanto anteriores como coetáneos a esta fecha, que pudieran haber sido suscritos o acordados en relación con dicho objeto.

Así que cuidado al firmar esta cláusula. Por ejemplo, puede que, al hacerlo, las partes estén renunciando sin darse cuenta a cualquier derecho que pudiera otorgarles la carta de intenciones que suscribieron en el momento de iniciar las negociaciones. La parte que quiera conservar dicho derecho deberá asegurarse que lo rescata de la carta de intenciones y lo incluye expresamente en el contrato.

No representations / no reliance clause

Con esta cláusula, en parte complementaria de la anterior y que muchas veces aparece junto a la misma, las partes del contrato pretenden destacar el hecho de que cada una de ellas, de forma independiente, ha decidido sobre la conveniencia o no de la operación para y por sí misma.

Y lo que pretende la cláusula es servir de defensa a una posible alegación de que la parte que ha sufrido un daño ha sido, en realidad, objeto de la negligencia o, peor, de un fraude orquestado por la otra parte.

Con un ejemplo se ve mejor: imagina una empresa que necesita fondos adicionales para invertir en su negocio. Lo hace saber a varios posibles inversores, posiblemente a través de la elaboración y distribución de un cuaderno de venta («information memorandum»), y uno de ellos se interesa por el negocio. Uno de los administradores de la empresa le comenta, de manera informal, a dicho inversor, que la empresa está a punto de suscribir varios contratos que espera resulten muy lucrativos. Esto despierta el interés del inversor, que decide invertir en la empresa.

En el contrato de inversión el abogado de la empresa incluye una “no representation/non reliance clause”, conforme a la cual el inversor declara que, salvo por las manifestaciones y garantías específicas recogidas en el contrato, no ha basado su decisión de inversión en ninguna otra manifestación y garantía otorgada por la sociedad. Entre esas manifestaciones y garantías específicas no se encuentra referencia alguna a esos supuestos contratos extremadamente lucrativos que, según el administrador de la empresa, esta última está a punto de firmar.

Pasan un par de años y la sociedad atraviesa dificultades financieras. Nunca se llegaron a firmar esos contratos que podrían haber mejorado la situación de la sociedad. Frustrado, el inversor demanda a la sociedad, alegando que fue objeto de un fraude ya que le hicieron creer que esos contratos se firmarían.

En esta situación, ¿es válida una cláusula de «no representation/no reliance»? ¿Puede la empresa evitar una sentencia condenatoria alegando que el inversor adoptó su decisión de inversión de forma independiente, sin basar su decisión en los comentarios del administrador de la sociedad, y que firmó una cláusula que dice, de hecho, precisamente eso? ¿O prosperaría una demanda del inversor en la que alegara que fue inducido a invertir debido a esos comentarios del administrador?

Aunque no sea objeto de esta entrada (ni de este blog) dar una respuesta a esta pregunta, sí creo importante señalar que es perfectamente posible que un tribunal español no reconozca esta cláusula, por ser contraria al orden público y, en concreto, al principio de que nadie puede beneficiarse de su propio fraude.

De hecho, en muchas de las «legal opinions» que traduzco, en las que despachos españoles se pronuncian sobre la validez en derecho español de las disposiciones de un determinado contrato, se advierte precisamente del riesgo de que estas cláusulas no sean reconocidas en derecho español.

Lo que sí es objeto de esta entrada es ofrecer ejemplos sobre cómo traducir estas cláusulas de la forma más ajustada posible al lenguaje jurídico contractual utilizado en España.

Así que aquí van un par de ejemplos: 

Seller has made its own independent decisions to enter into the Transaction Documents and, also independently, as to whether such Transaction is appropriate and proper for it based upon its own judgment and upon advice from such advisors (including without limitation, legal counsel and accountants) as it has deemed necessary. Seller is not relying upon any advice from Buyer as to any aspect of the Transaction, including without limitation, the legal, accounting or tax treatment of such Transaction.

El Vendedor ha decidido de forma independiente suscribir los Documentos de la Operación, habiendo igualmente decidido, asimismo de forma independiente, sobre la conveniencia y adecuación de dicha Operación para el Vendedor en función de su propia opinión y a la luz del asesoramiento recibido de aquellos asesores (incluyendo, entre otros, asesores legales y contables) que ha entendido necesario. El Vendedor no ha basado su decisión sobre ningún asesoramiento prestado por el Comprador respecto de aspecto alguno de la Operación incluyendo, entre otros, en lo que se refiere al tratamiento jurídico, contable o fiscal de dicha Operación.

Company acknowledges and agrees that neither Investor nor any of its officers, directors, members, managers, representatives or agents has made any representations or warranties to Company or any of its officers, directors, representatives, agents or employees except as expressly set forth in the Transaction Documents and, in making its decision to enter into the transactions contemplated by the Transaction Documents, Company is not relying on any representation, warranty, covenant or promise of Investor or its officers, directors, members, managers, agents or representatives other than as set forth in the Transaction Documents.

La Sociedad reconoce y acepta que ni el Inversor ni ninguno de sus directivos, administradores, accionistas o socios, miembros del equipo gestor, representantes o agentes ha realizado u otorgado manifestación o garantía alguna a favor de la Sociedad ni de ninguno de sus directivos, administradores, representantes, agentes o empleados, salvo conforme tales manifestaciones o garantías hubieran sido expresamente recogidas en los Documentos de la Operación. A efectos de su decisión de suscribir las operaciones previstas en los Documentos de la Operación, la Sociedad no se ha basado en ninguna manifestación, garantía, compromiso o promesa del Inversor ni de sus directores, administradores, accionistas o socios, miembros del equipo gestor, agentes o representantes salvo conforme tales manifestaciones o garantías hubieran sido recogidas en los Documentos de la Operación.

¿Qué te ha parecido? ¿Ya no ves, quizás, las cláusulas «boilerplate» como lo último a mirar/pensar/negociar cuando, a las dos de la mañana, ambas partes están exhaustas en la mesa de negociación?  
Quizás prefieras dejarlas para el día siguiente y revisarlas con la cabeza más despejada, en particular si las estás “importando” directamente desde un contrato sujeto a derecho inglés a tu borrador de contrato sujeto a derecho español.
En la próxima entrada: «no waiver clauses» y «severance clauses»

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(Por cierto, ¿qué podría haber hecho nuestro inversor para proteger su posición y  evitarse estos problemas? Como seguramente ya habrás adivinado, sus asesores debieran haber insistido en incluir en el contrato, entre las manifestaciones y garantías, una referencia expresa a la existencia de esas expectativas de contratos futuros que mejorarían la situación financiera de la sociedad. O, mejor aún, una referencia expresa a que que la expectativa de la firma de tales contratos constituía una condición esencial para el inversor, sin la cual no habría firmado el contrato de inversión. O haber previsto para el inversor un derecho a rescatar su inversión -por ejemplo, mediante el ejercicio de una opción de venta de sus acciones, si la inversión se materializó a través de un aumento de capital en la empresa en cuestión- si en un plazo determinado no se materializaban esos contratos y los beneficios subyacentes a los mismos).

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