Terminología
¿Ya sabes lo que es la Loan Market Association (LMA)?
Si trabajas en el departamento mercantil de cualquier despacho de cierto volumen, tarde o temprano te habrás encontrado con contratos de financiación (préstamo o crédito) sindicada.
Los contratos de financiación sindicada
En estos contratos, varias partes financieras (generalmente entidades de crédito) se obligan de forma mancomunada (puedes ver mi entrada sobre mancomunidad aquí) a poner a disposición de la parte financiada el importe de la financiación.
Como explica a continuación Philip Rawlings, uno de los profesores de la que fue mi universidad, este tipo de contratos nace, entre otros extremos, por la necesidad de reunir ingentes sumas de dinero que un único banco no estaría, por lo general, dispuesto a prestar al solicitante debido al riesgo que ello supone.
En el siguiente vídeo Philip Rawlings resume muy bien los problemas jurídicos que se derivan de una relación de esta naturaleza.
El contrato de financiación sindicada mantiene, inicialmente, una estructura similar a cualquier contrato de préstamo o crédito (i.e., responde a un esquema común, consistente en la entrega o puesta a disposición del prestatario o acreditado de una serie de fondos, para su devolución en una fecha futura, junto con los oportunos intereses), al que se le suman numerosas disposiciones para regular aspectos tales como:
- La finalidad o destino (purpose) de la financiación
- Las condiciones suspensivas (conditions precedent) que, de ser cumplidas, permitirán al acreditado (borrower) disponer de los fondos
- Los supuestos de amortización ordinaria (repayment), así como los de amortización anticipada voluntaria y obligatoria (voluntary and mandatory prepayment)
- Forma de cálculo de los intereses, y períodos de interés
- Comisiones (fees) a percibir por las entidades acreditantes (lenders) y el banco agente (agent)
- Manifestaciones y garantías (representations and warranties) que otorga el acreditado
- Compromisos de carácter financiero (financial covenants) que ha de cumplir el acreditado durante la vida del crédito
- Supuestos de incumplimiento (events of default)
- Reglas de funcionamiento del sindicato de entidades acreditantes: adopción de decisiones, papel de cada uno de sus miembros (incluyendo el de la entidad directora y/o coordinadora –arranger-, y del agente de garantías o security agent), sustitución de las partes, etc.
- Formas de cesión (assignment) del crédito por cada una de las entidades acreditantes.
Al final, se trata de contratos complejos y de gran extensión, porque en definitiva regulan mucho más que la propia relación crediticia, al incluirse en los mismos reglas propias de la constitución y el funcionamiento del sindicato de acreedores.
Al respecto, puedes leer un breve análisis del Prof. Alfaro sobre las principales características de este tipo de contratos, desde el punto de vista del derecho español, aquí.
La Loan Market Association
En este marco, surge en Londres a finales de los años ochenta del siglo pasado la denominada “Loan Market Association”, con el objetivo declarado de mejorar la liquidez, eficiencia y transparencia en los mercados de préstamos/créditos sindicados.
La LMA organiza seminarios y publica guías para promover su labor y su actividad, y lo más interesante (para abogados) es que, de conformidad con sus estatutos, tiene como objeto:
- Facilitar y promover la estandarización y simplificación de la documentación de préstamo y crédito en el mercado primario, así como la documentación de cesión de tales préstamos y créditos; y
- Editar, imprimir y publicar libros, informes, publicaciones periódicas, circulares y otros materiales al objeto de promover los objetivos de la Asociación.
Así, la LMA publica, entre otros, modelos de contrato de préstamo y crédito sindicado (multidivisa, etc.), acuerdos de confidencialidad previstos para la fase de negociación anterior a la suscripción del contrato en sí, cláusulas individuales tipo, etc.
Según su página web (disponible aquí), la asociación cuenta con más de 700 socios incluyendo bancos comerciales y de inversión, inversores institucionales, despachos de abogados y agencias de calificación crediticia, con los que trabaja para difundir en el mercado los beneficios de los instrumentos sindicados y suprimir las barreras de entrada para los nuevos partícipes.
Socios españoles de la Loan Market Association
A la fecha de esta entrada (febrero de 2020) los socios españoles de la LMA son:
- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
- Banco de Sabadell, S.A.
- Banco Santander, S.A.
- Bankia, S.A.
- Bankinter, S.A.
- CaixaBank
- Cuatrecasas Gonçalves Pereira, S.L.P.
- Gómez-Acebo & Pombo Abogados, S.L.P.
- J&A Garrigues, S.L.P.
- KPMG Abogados
- LPI Loan Agency Services, S.L.
- Pérez-Llorca
- Uría Menéndez Abogados, S.L.P.
Hay dos tipos de socios de la LMA, los Full Member (Socios de Pleno Derecho) y los Associate (Socios Ordinarios).
Los Full Members son siempre entidades financieras que actúan en el mercado como entidades directoras o coordinadoras, agentes, agentes de garantías y otros sujetos activos en el mercado de préstamos/créditos sindicados.
Los Associates son, por lo general, despachos de abogados, empresas de calificación crediticia y otros profesionales que mantengan intereses en dicho mercado.
De nuevo a la fecha de esta entrada, y según la información que publica la LMA en su sitio web, la cuota anual que abona un Full Member es de 13.500 libras esterlinas, mientras que un despacho de abogados abona, como Associate, un importe anual de 9.600 libras esterlinas (más en cada caso, el impuesto sobre el valor añadido que pudiera proceder).
Una de las ventajas de ser socio es que estas entidades tienen pleno acceso a todos los modelos de documentación contractual que elabora la LMA.
Y son precisamente estos modelos los que, debidamente modificados para atender a las necesidades de cada operación contractual, acaban firmando finalmente las partes de un crédito sindicado, como contrato.
Con alguna excepción menor (i.e., para fines de formación o académicos), estos modelos no son accesibles para quien no sea socio de la LMA.
Sin embargo, sí existe documentación disponible al público en general en la que se comentan las distintas cláusulas de estos modelos (eso sí, para «iniciados» en la jerga del sector). Puedes ver, por ejemplo, esta publicación del despacho anglosajón Slaughter and May.
Seguro que has oído hablar muchas veces de las «boilerplate clauses», pero ¿sabes exactamente lo que son? Sigue leyendo y te lo cuento.
El Diccionario de Cambridge ofrece varias definiciones de «boilerplate»:
- «text that can be copied and used in legal documents or in computer programs, with only very small changes»
- «a way of writing or thinking that is not special and does not show any imagination»
- «writing that has been used before many times with only very small changes»
Parece que estaríamos ante unas cláusulas tipo, estándar, aburridas, faltas de imaginación, reutilizables en cualquier contrato con solo cambiar un par de comas, etc.
Así que no suena muy interesante para una entrada de blog, ¿verdad?
Bueno, veamos a continuación.
¿Qué son las cláusulas «boilerplate»?
Las cláusulas “boilerplate” son aquellas que en español llamaríamos cláusulas “generales”, y que normalmente figuran al final del contrato bajo el epígrafe de “General Provisions” o “Disposiciones de carácter general”.
Estas cláusulas presentan una ventaja clara: su contenido es relativamente estándar, lo que facilita una negociación -en principio- rápida de las mismas.
Las cláusulas tienen su origen en el derecho anglosajón, de forma que su inclusión en un contrato sujeto a derecho inglés o estadounidense puede -dependiendo de los casos- ser una apuesta segura, por así decirlo.
No ocurre necesariamente lo mismo cuando se incluyen estas cláusulas en un contrato sujeto a derecho español, donde su contenido puede en algunos casos ser contrario a la ley o al orden público y, como tal, ser declarado nulo por un juez español.
De ahí que, cuando se utilizan en un contrato español, sea necesario revisar las mismas con mayor atención de la que inicialmente pudiera parecer necesaria.
Es decir, que de estándar puede que no tengan tanto como se sugería al principio de esta entrada.
En esta entrada y en otras que seguirán se recogen algunas de las principales cláusulas “boilerplate”, junto con, en cada caso, algunas sugerencias de traducción.
En la entrada de hoy hablaré de dos de estas cláusulas en particular:
- «Entire agreement clause»
- «No representations / no reliance clause»
Es muy probable que, cuando aparezca una de estas cláusulas en el contrato con el que estás trabajando, no sea la misma que se utiliza aquí como ejemplo.
Pero, con un poco de suerte, habrá la suficiente similitud para que las sugerencias de traducción que se ofrecen a continuación te sean de utilidad.
Comenzamos.
Entire agreement clause
Esta cláusula (también conocida como “integration clause” o “merger clause”) pretende excluir del contrato cualesquiera manifestaciones y garantías, promesas o compromisos otorgados por las partes entre sí en cualquier momento anterior al contrato.
En consecuencia, tales manifestaciones, garantías, promesas o compromisos no tendrán carácter vinculante salvo que hubieran sido específicamente recogidos en el contrato.
Es una forma de asegurarse, por ejemplo, de que el contenido de las conversaciones o negociaciones mantenidas por las partes antes de suscribir la versión final del contrato, o el de cualquier borrador intercambiado al respecto, el de la carta de intenciones suscrita al inicio de las negociaciones, etc., carezca de naturaleza vinculante tras la firma del contrato (sin perjuicio de que dicho contenido pueda ser utilizado, en su caso, como elemento de interpretación del contrato, tal y como permiten las reglas de interpretación -artículos 1281 y siguientes- previstas en el Código Civil).
En ese sentido, sirven para aportar certeza a las partes sobre qué forma -y qué no- el contenido del contrato suscrito.
Aquí van un par de ejemplos:
The Transaction Documents, together with the exhibits and schedules thereto, contain the entire understanding of the parties with respect to the subject matter hereof and supersede all prior agreements and understandings, oral or written, with respect to such matters, which the parties acknowledge have been merged into such documents, exhibits and schedules.
Los Documentos de la Operación, junto con sus apéndices y anexos, constituyen la totalidad del acuerdo entre las partes en relación con el objeto del presente Contrato, y sustituyen a cualesquiera contratos y acuerdos anteriores, de naturaleza verbal o escrita, que pudieran existir al respecto, reconociendo las partes que el contenido de los mismos ha sido incorporado a dichos documentos, apéndices y anexos.
This Agreement contains the entire understanding among the parties hereto with respect to the subject matter hereof, and supersedes all prior and contemporaneous agreements and understandings, express or implied, oral or written, of any nature whatsoever with respect to the subject matter hereof.
El presente Contrato constituye la totalidad del acuerdo entre las partes del mismo en relación con su objeto, y sustituye a cualesquiera contratos y acuerdos, expresos o tácitos, verbales o escritos, y tanto anteriores como coetáneos a esta fecha, que pudieran haber sido suscritos o acordados en relación con dicho objeto.
Así que cuidado al firmar esta cláusula. Por ejemplo, puede que, al hacerlo, las partes estén renunciando sin darse cuenta a cualquier derecho que pudiera otorgarles la carta de intenciones que suscribieron en el momento de iniciar las negociaciones. La parte que quiera conservar dicho derecho deberá asegurarse que lo rescata de la carta de intenciones y lo incluye expresamente en el contrato.
No representations / no reliance clause
Con esta cláusula, en parte complementaria de la anterior y que muchas veces aparece junto a la misma, las partes del contrato pretenden destacar el hecho de que cada una de ellas, de forma independiente, ha decidido sobre la conveniencia o no de la operación para y por sí misma.
Y lo que pretende la cláusula es servir de defensa a una posible alegación de que la parte que ha sufrido un daño ha sido, en realidad, objeto de la negligencia o, peor, de un fraude orquestado por la otra parte.
Con un ejemplo se ve mejor: imagina una empresa que necesita fondos adicionales para invertir en su negocio. Lo hace saber a varios posibles inversores, posiblemente a través de la elaboración y distribución de un cuaderno de venta («information memorandum»), y uno de ellos se interesa por el negocio. Uno de los administradores de la empresa le comenta, de manera informal, a dicho inversor, que la empresa está a punto de suscribir varios contratos que espera resulten muy lucrativos. Esto despierta el interés del inversor, que decide invertir en la empresa.
En el contrato de inversión el abogado de la empresa incluye una “no representation/non reliance clause”, conforme a la cual el inversor declara que, salvo por las manifestaciones y garantías específicas recogidas en el contrato, no ha basado su decisión de inversión en ninguna otra manifestación y garantía otorgada por la sociedad. Entre esas manifestaciones y garantías específicas no se encuentra referencia alguna a esos supuestos contratos extremadamente lucrativos que, según el administrador de la empresa, esta última está a punto de firmar.
Pasan un par de años y la sociedad atraviesa dificultades financieras. Nunca se llegaron a firmar esos contratos que podrían haber mejorado la situación de la sociedad. Frustrado, el inversor demanda a la sociedad, alegando que fue objeto de un fraude ya que le hicieron creer que esos contratos se firmarían.
En esta situación, ¿es válida una cláusula de «no representation/no reliance»? ¿Puede la empresa evitar una sentencia condenatoria alegando que el inversor adoptó su decisión de inversión de forma independiente, sin basar su decisión en los comentarios del administrador de la sociedad, y que firmó una cláusula que dice, de hecho, precisamente eso? ¿O prosperaría una demanda del inversor en la que alegara que fue inducido a invertir debido a esos comentarios del administrador?
Aunque no sea objeto de esta entrada (ni de este blog) dar una respuesta a esta pregunta, sí creo importante señalar que es perfectamente posible que un tribunal español no reconozca esta cláusula, por ser contraria al orden público y, en concreto, al principio de que nadie puede beneficiarse de su propio fraude.
De hecho, en muchas de las «legal opinions» que traduzco, en las que despachos españoles se pronuncian sobre la validez en derecho español de las disposiciones de un determinado contrato, se advierte precisamente del riesgo de que estas cláusulas no sean reconocidas en derecho español.
Lo que sí es objeto de esta entrada es ofrecer ejemplos sobre cómo traducir estas cláusulas de la forma más ajustada posible al lenguaje jurídico contractual utilizado en España.
Así que aquí van un par de ejemplos:
Seller has made its own independent decisions to enter into the Transaction Documents and, also independently, as to whether such Transaction is appropriate and proper for it based upon its own judgment and upon advice from such advisors (including without limitation, legal counsel and accountants) as it has deemed necessary. Seller is not relying upon any advice from Buyer as to any aspect of the Transaction, including without limitation, the legal, accounting or tax treatment of such Transaction.
El Vendedor ha decidido de forma independiente suscribir los Documentos de la Operación, habiendo igualmente decidido, asimismo de forma independiente, sobre la conveniencia y adecuación de dicha Operación para el Vendedor en función de su propia opinión y a la luz del asesoramiento recibido de aquellos asesores (incluyendo, entre otros, asesores legales y contables) que ha entendido necesario. El Vendedor no ha basado su decisión sobre ningún asesoramiento prestado por el Comprador respecto de aspecto alguno de la Operación incluyendo, entre otros, en lo que se refiere al tratamiento jurídico, contable o fiscal de dicha Operación.
Company acknowledges and agrees that neither Investor nor any of its officers, directors, members, managers, representatives or agents has made any representations or warranties to Company or any of its officers, directors, representatives, agents or employees except as expressly set forth in the Transaction Documents and, in making its decision to enter into the transactions contemplated by the Transaction Documents, Company is not relying on any representation, warranty, covenant or promise of Investor or its officers, directors, members, managers, agents or representatives other than as set forth in the Transaction Documents.
La Sociedad reconoce y acepta que ni el Inversor ni ninguno de sus directivos, administradores, accionistas o socios, miembros del equipo gestor, representantes o agentes ha realizado u otorgado manifestación o garantía alguna a favor de la Sociedad ni de ninguno de sus directivos, administradores, representantes, agentes o empleados, salvo conforme tales manifestaciones o garantías hubieran sido expresamente recogidas en los Documentos de la Operación. A efectos de su decisión de suscribir las operaciones previstas en los Documentos de la Operación, la Sociedad no se ha basado en ninguna manifestación, garantía, compromiso o promesa del Inversor ni de sus directores, administradores, accionistas o socios, miembros del equipo gestor, agentes o representantes salvo conforme tales manifestaciones o garantías hubieran sido recogidas en los Documentos de la Operación.
¿Qué te ha parecido? ¿Ya no ves, quizás, las cláusulas «boilerplate» como lo último a mirar/pensar/negociar cuando, a las dos de la mañana, ambas partes están exhaustas en la mesa de negociación?
Quizás prefieras dejarlas para el día siguiente y revisarlas con la cabeza más despejada, en particular si las estás “importando” directamente desde un contrato sujeto a derecho inglés a tu borrador de contrato sujeto a derecho español.
En la próxima entrada: «no waiver clauses» y «severance clauses».
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(Por cierto, ¿qué podría haber hecho nuestro inversor para proteger su posición y evitarse estos problemas? Como seguramente ya habrás adivinado, sus asesores debieran haber insistido en incluir en el contrato, entre las manifestaciones y garantías, una referencia expresa a la existencia de esas expectativas de contratos futuros que mejorarían la situación financiera de la sociedad. O, mejor aún, una referencia expresa a que que la expectativa de la firma de tales contratos constituía una condición esencial para el inversor, sin la cual no habría firmado el contrato de inversión. O haber previsto para el inversor un derecho a rescatar su inversión -por ejemplo, mediante el ejercicio de una opción de venta de sus acciones, si la inversión se materializó a través de un aumento de capital en la empresa en cuestión- si en un plazo determinado no se materializaban esos contratos y los beneficios subyacentes a los mismos).
¿Alguna vez has oído hablar de estas «garantías del chico malo»? Las denominadas «bad boy guarantees» son cada vez más frecuentes en los contratos de financiación internacional. Sigue leyendo si quieres saber más.
Financiaciones sin recurso
Una parte importante de los contratos de financiación internacional son “sin recurso” (non-recourse financing).
Una financiación sin recurso es aquella en la entidad acreditante (el lender, por ejemplo, un banco) únicamente puede exigir la devolución (repayment) de su crédito:
- con cargo a los beneficios (profits) que genere el proyecto al que se destina el crédito (loan/facility);
- no pudiendo dirigirse frente a los restantes activos (assets) del acreditado (borrower);
En este sentido, un contrato de esta naturaleza (i.e., un contrato sin recurso) supone una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal que recoge el artículo 1911 del Código Civil, conforme al cual:
Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.
Con un ejemplo se ve mucho mejor: el futuro acreditado necesita financiación para construir una fábrica de automóviles. Para ello, se dirige al banco y le presenta sus planes, incluyendo un plan de negocios a 15 años, de donde se aprecia que solo a partir del quinto año la fábrica comenzará a producir beneficios. Esto es, solo a partir de ese momento dispondrá el acreditado de fondos suficientes (procedentes de dichos beneficios) para comenzar a devolver el crédito.
Una operación de este tipo conlleva un riesgo muy alto para el banco. Si efectivamente se estructura como una financiación sin recurso, el banco únicamente obtendrá el pago de su crédito cuando -y solo si- el proyecto genere beneficios.
O, dicho de otro modo, si el proyecto no llega a generar beneficios, el banco perderá su dinero porque el acreditado no obtendrá los fondos suficientes para devolver el crédito.
¿Cómo se protege el acreedor en una financiación sin recurso?
Para protegerse de alguna forma, el banco acreedor recurre a algunas estrategias, por ejemplo:
- En primer lugar, exigirá al acreditado diversas garantías –collateral– sobre activos específicos (hipotecas sobre inmuebles, o prendas – o promesa de prenda, i.e., promissory pledge– de derechos de crédito –receivables– frente a terceros, por ejemplo). La existencia de un paquete de garantías (security package) remedia en parte la situación de “desamparo” en que queda el banco si el deudor no paga porque el proyecto no da beneficios de los que pueda cobrarse el banco. Al fin y al cabo algo podrá sacar de la ejecución de estas garantías: cuanto mayores sean las garantías que conforman este security package, mayor será la disposición del banco a otorgar financiación sin recurso; y
- En segundo lugar, exigirá al acreditado un tipo de interés normalmente superior al que correspondería si el contrato fuera un contrato de crédito ordinario, i.e., un contrato de crédito con recurso (full-recourse debt).
Problemas para el acreedor que otorga una financiación sin recurso
A pesar de estas precauciones, el banco acreedor no las tiene todas consigo.
El banco ya sabe que si el proyecto sale mal, al propio banco le irá mal porque no podrá recuperar la totalidad del crédito (y tendrá que responder ante sus propios accionistas por ello).
E incluso aunque disponga de un amplio paquete de garantías otorgado a su favor, el valor de los activos que constituyen el objeto de dichas garantías podría deteriorarse en el tiempo, de modo que el importe derivado de su ejecución podría ser mucho menor que el inicialmente esperado cuando se constituyeron dichas garantías.
El acreditado puede comportarse como un “chico malo”
Pero hay algo que todavía puede ir peor: el acreditado que suscribe un crédito sin recurso, i.e., un crédito en el que su responsabilidad patrimonial universal ha quedado excluida, y al que comienzan a irle mal las cosas en su proyecto, puede sentirse tentado de realizar diversas actuaciones para intentar extraer fondos que le permitan mantenerse a flote, antes de incurrir formalmente en un supuesto de incumplimiento (event of default).
Puede actuar como un “chico malo” (bad boy).
Y esas actuaciones perjudican los intereses del banco como parte a cuyo favor se otorgaron las garantías específicas (secured party).
De nuevo con un ejemplo se ve mejor: si el acreditado, agobiado por sus compromisos financieros, decide solicitar y efectivamente obtiene una declaración de concurso, el paquete de garantías que recibió el banco podría verse perjudicado (en función de las reglas sobre preferencia/créditos privilegiados/garantizados que pudieran existir en la legislación aplicable).
Otras actuaciones del acreditado que perjudican los intereses del banco serían, por ejemplo, la obtención por el acreditado de cualquier financiación subordinada (lo que pudiera alterar el rango del crédito que ostenta el banco).
Y aquí entra esta “garantía del chico malo”, que básicamente viene a decir que, si el acreditado realiza alguna de estas actuaciones que perjudican el crédito, es decir, se comporta como un “chico malo”, la totalidad de la deuda del acreditado (o las pérdidas que para el banco se deriven de dicha actuación del acreditado) habrá de ser asumida por el garante que otorga esta garantía del chico malo (generalmente los accionistas o el principal accionista del acreditado), o bien se activa la responsabilidad patrimonial universal del acreditado.
Borrowers, be aware!
¿Simple, verdad?
Bueno, era simple al principio.
Inicialmente, una “bad boy guarantee” hacía referencia únicamente a supuestos muy específicos de conducta “abusiva” por parte del acreditado, por ejemplo supuestos en los que el acreditado permitía, con su inacción, el deterioro de las garantías otorgadas al banco (supuesto denominado “waste” en inglés), o supuestos de fraude, de no aplicación de los fondos derivados del proyecto financiado a la amortización del crédito o de utilización de dichos fondos obtenidos en virtud del crédito para actividades no permitidas por el contrato de crédito.
Se trataba, en todos estos casos, de supuestos en los que el acreditado, con su conducta, perjudicaba los intereses del acreedor en un grado tal que no resulta razonable esperar que, en tales casos, pueda permitirse al acreditado disfrutar de la protección que le otorga el hecho de que la financiación haya sido pactada como financiación sin recurso.
Este “mal comportamiento” del acreditado permitía que una financiación sin recurso se transformara en una financiación con recurso en la que, esta vez sí, es posible exigir la responsabilidad patrimonial universal del propio acreditado o de su garante.
Inevitablemente los bancos han ido ampliando los supuestos que activan (trigger) la responsabilidad patrimonial universal del propio acreditado o de su garante, y en los que es posible exigir dicha responsabilidad patrimonial universal en muchos otros supuestos de incumplimientos relativamente menores del acreditado.
Por ejemplo, el supuesto en que el acreditado no remite en plazo sus estados financieros al banco, o se demora en el pago del impuesto de bienes inmuebles de las naves industriales para cuya adquisición pidió el crédito, o no asegura debidamente las mismas.
Si el acreditado o sus abogados no consiguen reducir el número y el alcance de estos supuestos, el acreditado puede encontrarse con que una financiación que inicialmente se prometió sin recurso se convierte en una financiación con recurso. Esto es, en una financiación en la que la responsabilidad del acreditado o su sociedad matriz no se limita a las garantías específicas otorgadas al banco, sino que recae sobre todo el patrimonio del acreditado o de su sociedad matriz como garante.
Puedes ver un ejemplo del lenguaje contractual en virtud del cual se obra esta «magia» a continuación.
Algunos términos y expresiones propias de “bad boy guarantees”
En general, a pesar de que su contenido puede diferir del de una garantía ordinaria, suelo ver traducida la expresión “bad boy guarantee» (también llamada “bad boy guaranty”, “guarantee of recourse obligations” o “bad-boy carve-outs”) como, simplemente, “garantía” o “garantía del accionista”.
Eso cuando la expresión aparece como tal, porque en la mayoría de los casos los contratos de crédito no contienen una terminología específica ni una cláusula expresa con el título de “bad boy guarantee”.
Este tipo de garantías se “esconden” bajo el título de “Parent Guarantee”( cuando es el accionista el que garantiza las obligaciones de su filial que pidió el crédito) o, según sea el caso, “Disenfranchisement of non-recourse liability” (cuando es el propio acreditado el que pierde el beneficio que supone que el crédito sea sin recurso, esto es, garantizado exclusivamente por determinados activos concretos, y pase a ser con recurso, esto es, garantizado por todo el patrimonio del acreditado, sin excepciones).
Sin embargo, si combinamos (i) una serie de manifestaciones y garantías relativamente inocentes, más (ii) una cláusula posterior en la que se dice que esas manifestaciones y garantías son esenciales («fundamental warranties«) y (iii) una tercera cláusula en la que se señala que en caso de incumplimiento de las manifestaciones y garantías esenciales el banco acreedor:
- podrá dirigirse contra cualesquiera activos del acreditado y no solo frente a las garantías específicas acordadas; y/o
- podrá dirigirse directamente contra el accionista del acreditado,
ya tenemos una «bad boy guarantee«, y una financiación que inicialmente era sin recurso ha pasado ahora a ser con recurso.
Así, un ejemplo de manifestaciones y garantías relativamente inocentes sería el siguiente:
- Borrower has been and shall be organized only to own and operate the mortgaged property.
- Borrower has and shall own and operate only the mortgaged property.
- Borrower has not and shall not make any loans.
- No debt shall be secured by the mortgaged property other than the subject mortgage loan.
- Borrower has maintained and will maintain all of its books, records, financial statements and bank accounts separate from its affiliates and any other persons or entities.
- Borrower has not and will not commingle the funds and other assets of borrower with those of any affiliate, constituent party or any other person or entity and has held and will hold all of its assets in its own name.
- Borrower has not and will not assume or guarantee or become obligated for the debts of any other person or entity and does not and will not hold itself out to be responsible for or have its credit available to satisfy the debts or obligations of any other person or entity, and shall not apply or file for Chapter 11 protection under any circumstances whatsoever.
Que suelen ir seguidas de otra cláusula del tipo:
- Any statement set out in paragraphs … to … (i.e., las anteriores) shall be a “Fundamental Waranty”.
Y finalmente:
- Upon a breach of any of the Fundamental Warranties the Borrower shall become fully liable to the Lender and the Lender shall be entitled to seek recovery from and against any assets of the Borrower whatsoever including without limitation the Secured Assets.
o
- Parent hereby fully and unconditionally guarantees to the Lender the due and punctual payment of any Damages arising or otherwise due in connection with a failure by the Borrower to comply with -or any breach by the Borrower of- the Fundamental Warranties.
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¿Qué te pareció la entrada anterior sobre intentar redactar en inglés (y, en realidad, también en español) de la forma más simple y ligera posible?
Como recordarás, en esa entrada (que puedes encontrar aquí) sugería utilizar una serie de conectores (link words) ingleses más directos que los que resultarían de una traducción literal.
Aquí van otros ejemplos de expresiones que puedes utilizar para hacer más directas tus frases en inglés (siempre mejor la expresión que ves a la derecha):
to bring about an improvement | to improve |
by the destruction of | by destroying |
to carry out an evaluation | to evaluate |
to conduct a review of | to review |
to effect a renewal of | to renew |
for the maximisation of | for maximising |
to give consideration to | to consider |
to hold an investigation of | to investigate |
to perform an assessment of | to assess |
Otra recomendación: mejor voz activa que pasiva, como ves a continuación.
a recommendation was made by X that | X recommended that |
new guidelines have been laid down by X | X has laid down new guidelines |
Y mejor verbos que denotan acciones concretas que abstractas:
to identify the participants | to name the participants |
to identify innovations | to spot innovations |
to identify the meaning | to pinpoint the meaning |
to achieve an objective | to meet a target |
to eliminate | to cut out |
Puedes encontrar estas y otras sugerencias de redacción en esta publicación de la Comisión Europea.
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Todos hemos oído alguna vez (seguramente, a la profesora de lengua que nos daba clase en EGB) lo de que lo bueno, si breve, dos veces bueno.
Y, sin embargo, en traducciones del español al inglés, realizadas por personas que están pensando en español, es muy habitual encontrar construcciones que -siendo correctas- pueden sonar algo forzadas para un lector inglés.
Esto ocurre, por ejemplo, con los conectores utilizados para unir dos frases o ideas.
Por si ayuda, aquí va alguna sugerencia de conectores «ingleses» (link words) que debieran sustituir a otros más largos que resultarían de una traducción literal del español al inglés.
La opción (más) correcta es la que figura en cada caso a la derecha.
in view of the fact that | as |
a certain number of | some |
the majority of | most |
pursuant to | under |
within the framework of | under |
accordingly, consequently | so |
for the purpose of | to |
in the event of | if |
if this is not the case | if not |
if this is the case | if so |
concerning, regarding, relating to | on |
with reference to, with regard to | about |
Un término jurídico que suele causar cierta confusión es “enforcement” y que, en función del contexto, generalmente hace referencia a la ejecución de una garantía, a la exigencia de cumplimiento de una obligación, o a un supuesto en el que se hace valer un derecho.
Un ejemplo simple:
“The parties agree that irreparable damage would occur in the event that any of the provisions of this Agreement were not performed in accordance with their specific terms. It is accordingly agreed that the parties shall be entitled to an injunction or injunctions to prevent breaches of this Agreement and to enforce specifically the terms and provisions of this Agreement.”
Que podría traducirse como:
“Las partes reconocen que la falta de cumplimiento en sus propios términos de cualquiera de las disposiciones previstas en el presente Contrato podría derivar en un daño irreparable y, en consecuencia, acuerdan que cualquiera de las partes podrá solicitar cualquier medida cautelar a efectos de impedir dicho incumplimiento y exigir el cumplimiento específico de los términos y disposiciones del presente Contrato.”
Otro ejemplo:
“Where the Buyer is at any time entitled to recover from any other party any sum in respect of any Damages or under any of the other provisions herein, the Buyer shall take all necessary steps to enforce such recovery.”
Que podría traducirse como:
“Para el caso de que el Comprador tuviera en cualquier momento derecho a percibir de cualquier tercero cualquier importe que trajera causa de cualesquiera Daños o procediera en virtud de cualquiera de las restantes disposiciones del presente Contrato, el Comprador adoptará todas las medidas necesarias a efectos de exigir dicho importe.”
Así, y aunque “exigir” puede ser una buena traducción de “to enforce” en un contexto jurídico, no hay que perder de vista las siguientes expresiones:
- «To enforce security/collateral«: ejecutar una garantía.
- «To enforce an agreement/undertaking«: hacer valer el cumplimiento de un contrato.
- «To enforce a pledge«: ejecutar una prenda.
Otras expresiones útiles:
- Ejecutar un contrato, en el sentido de cumplirlo, es “to perform/to carry out (the provisions of) an agreement”.
- “To execute an agreement” es firmar, suscribir u otorgar el contrato en cuestión. También “to enter into an agreement (with)”.
- Ejecutar o cerrar/liquidar una orden, por ejemplo en el contexto de un contrato de derivados tipo ISDA, es “to close out a (-n open) position”.
- Ejecutar un pedido es “to fulfill/carry out an order”.
- Ejecutar una pieza musical es “to play/perform (a piece of) music”.
- Ejecutar un programa informático es “to run an application/a piece of software”.
- Ejecutar el trabajo u obra, en el contexto de un contrato de construcción, por ejemplo, es “to carry out/complete the works”.
- Ejecutar un plan es “to implement a plan”.
- Cuando se habla, en el marco de las acciones a disposición de los acreedores en un contrato de crédito, de “ejecución de acreedores”, la traducción correcta es “creditors’ process” (por ejemplo, en los contratos LMA de préstamo/crédito).
- Y un «law enforcement officer«, como el que de la foto que ilustra esta entrada, es un miembro de los cuerpos de seguridad o policía del Estado o de cualquier división política del mismo.
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¿Ya tuviste ocasión de echar un vistazo a la entrada en este mismo blog sobre el término “solidaridad” en un contexto jurídico? Puedes encontrarla nuevamente aquí.
En tal caso recordarás que “solidaridad”, en un contexto jurídico, se utiliza tanto:
- Para designar un régimen particular de responsabilidad; como
- Para referirse a la forma de ejercicio de las facultades otorgadas en un poder.
Lo mismo ocurre con el término “mancomunidad”.
Mancomunidad como régimen de responsabilidad
A grandes rasgos, cuando se dice que A y B son responsables “mancomunadamente” frente a C por una deuda de € 1.000, esto significa que C (el acreedor):
- Sólo puede exigir a A la mitad de la deuda, y a B la otra mitad. En este caso, puede exigir a A un total de € 500 Euros, y otros € 500 a B.
- Si A no paga (por ejemplo, porque es insolvente), C solo puede exigir € 500 a B.
- C no puede exigir la totalidad de la deuda (€ 1.000) ni a A ni a B. Sí lo podría hacer si la obligación hubiera sido calificada de “solidaria”, como se explicaba en la entrada anterior aquí.
La mancomunidad es la regla general en el derecho español de obligaciones, y la solidaridad es la excepción (de forma que una obligación será solidaria solo si expresamente se pacta así).
Esto deriva del artículo 1.137 del Código Civil, conforme al cual:
La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.
Mancomunidad como forma de ejercicio de facultades otorgadas en un poder
Por otro lado, cuando se dice que la sociedad X otorga poder a favor de Y y de Z con carácter “mancomunado”, lo que significa es que, a efectos de ejercitar el poder, se necesita la firma tanto de Y como de Z.
Al igual que comentaba en el caso de la entrada sobre “solidaridad”, el significado de la “mancomunidad” en estos dos escenarios puede resumirse así:
- En el caso de la mancomunidad como régimen de responsabilidad, cada uno de los deudores es responsable de una parte de la deuda, no del total.
- En el caso de mancomunidad como forma de ejercicio de facultades, ninguno de los apoderados puede ejercitar las facultades reconocidas a su favor individualmente por sí, sino que requiere de la intervención de otro de los apoderados mancomunados.
¿Y cómo se expresa en inglés?
Depende del sentido de “mancomunidad” al que quieras referirte.
En el caso de mancomunidad como régimen de responsabilidad, la expresión que buscamos es “several liability” o “proportionate liability” y sus variantes.
“Several liability” o responsabilidad mancomunada es, por ejemplo, la regla habitual en los contratos de financiación sindicada cuyo modelo publica la Loan Market Association.
(Y, si quieres saber más sobre la Loan Market Association y su papel en el mercado de financiaciones, te cuento algunas cosas aquí).
Así, en estos contratos la cláusula más común es del siguiente tenor:
«Several Liability. Anything in this Agreement contained to the contrary notwithstanding, the obligations of each Lender to Borrowers under this Agreement are several and not joint and several; each Lender shall only be obligated to fund its Percentage of each disbursement to be made hereunder up to the amount of its Commitment.»
Y que en español podría traducirse así:
«Carácter mancomunado de las obligaciones de los Acreditantes. No obstante cualquier otra disposición en otro sentido prevista en el presente Contrato, las obligaciones de cada uno de los Acreditantes frente al Acreditado tendrán carácter mancomunado y no solidario, y cada uno de los Acreditantes únicamente vendrá obligado a aportar su Participación en cada disposición que hubiera de realizar en virtud del presente Contrato hasta la cifra de su Compromiso.»
En el caso de mancomunidad como forma de ejercicio de facultades, la expresión habitual juega con el término “jointly”.
Al poder otorgado con carácter mancomunado se le denomina “joint power of attorney”, y a los apoderados mancomunados se les llama “joint attorneys”
Y un ejemplo sería el siguiente:
«X hereby appoints Y and Z to be its joint attorneys to …»
Que en español podría traducirse así:
«X apodera en este acto a Y y a Z, con carácter mancomunado, para …»
Severability clauses
Un caso aparte son las cláusulas conocidas como “severability clauses”, y que en español equivaldrían a una cláusula de nulidad parcial.
Por ejemplo, la siguiente cláusula:
«Severability Clause. In case any provision of this Agreement shall be invalid, illegal or unenforceable, the validity, legality and enforceability of the remaining provisions shall, to the extent permitted by law, not in any way be affected or impaired thereby.»
Que podría traducirse como (no es traducción literal):
«Nulidad parcial. Si cualquiera de las disposiciones previstas en el presente Contrato fuera declarada inválida, contraria a la ley o ineficaz, ello no perjudicará la validez, legalidad y exigibilidad de las restantes disposiciones del mismo, las cuales, en la medida en que así lo permitiera la legislación, no se verán por ello afectadas o perjudicadas en forma alguna.»
Y por último: ¿recuerdas la referencia anterior a los contratos de financiación sindicada y al modelo al respecto que publica la London Market Association?
Pues atento a una próxima entrada sobre la terminología en inglés propia de esos contratos de financiación sindicada, que incluirá un glosario completo inglés-español de las expresiones propias de este tipo de contratos.
(Y asegúrate de que no te perderás esa entrada ni el glosario correspondiente suscribiéndote ahora aquí).
Seguro que has visto muchas veces en contratos redactados en inglés una cláusula del siguiente tenor:
“This power shall be a power coupled with an interest and, as such, shall be irrevocable”.
Para entender la frase, lo primero que hay que pensar es que, tanto en derecho español como en el derecho inglés, los poderes tienen carácter esencialmente revocables. Además, quien otorga un poder a otro puede no solo revocarlo expresamente, sino que conserva él mismo la facultad de realizar el acto para el cual ha otorgado dicho poder a un representante.
En el ámbito societario, por ejemplo, el artículo 185 de la Ley de Sociedades de Capital señala que:
“La representación es siempre revocable. La asistencia personal a la junta del representado tendrá valor de revocación”
Y fuera del ámbito societario, el artículo 1733 del Código Civil señala que:
“El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato”.
No obstante, el hechos de que los poderes sean revocables puede, en algún caso, ser un problema.
Lo es cuando el poder se otorgó para, precisamente, posibilitar que el titular de un derecho pudiera ejercer el mismo.
En estos casos, que el poder sea irrevocable es de utilidad[1].
Veamos un ejemplo a continuación.
Ejemplo de poder irrevocable: transmisión de participaciones sociales
Un supuesto típico en el que se otorga un poder que se dice es irrevocable es cuando A concede a B un derecho contractual de opción de compra sobre ciertas participaciones sociales, que B podrá ejercitar una vez transcurrido cierto plazo o cumplida una condición.
Dado que el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital exige que la transmisión de participaciones sociales ha de constar en escritura pública, si llegado el plazo o cumplida la condición, B ejercita su opción de compra, A podría impedir -no obstante su compromiso anterior al respecto- dicha compra simplemente negándose a comparecer ante notario para otorgar la escritura de compraventa de dichas participaciones sociales.
Es verdad que A estaría en este caso incumpliendo el contrato de opción de compra, y se arriesgaría a encontrarse con una demanda en algún momento.
Pero todo esto lleva tiempo, durante el cual B no tendría las participaciones sociales.
Mucho más fácil y rápido incluir en el contrato de otorgamiento de opción de compra una cláusula en cuya virtud A otorgue poder a B para que B pueda, directamente, comparecer él mismo ante notario y haciendo uso de dicho poder, otorgar en nombre y representación de A el consentimiento necesario para la transmisión de las participaciones sociales a su propio favor.
Este poder ha de ser irrevocable porque, de no ser así, se frustraría el contrato de opción de compra: si A pudiera revocar este contrato, estaríamos ante un supuesto en el que el derecho le permitiría incumplir su contrato de compraventa.[2]
Vale, y ¿cómo traduzco “power coupled with an interest”?
Tras la explicación anterior, un “power coupled with an interest” sería algo así como un “poder asociado a un interés (del mandatario) no susceptible de revocación por el mandante para evitar frustrar la finalidad con la que se otorga y permitir el ejercicio por el mandatario de los derechos reconocidos a su favor en el contrato donde se le otorgó dicho poder”.
No hace falta que me digas que esto suena fatal.
A mí mis clientes me cancelarían el encargo si incluyo esto en su traducción, y a ti tu socio te llamaría al despacho a una charla.
Ninguno tenemos que llegar a estos extremos: yo lo suelo traducir la frase con la que he comenzado simplemente diciendo que “El presente poder tiene carácter irrevocable”.
Esto es, yo sugiero que ignores la parte de la cláusula que dice “power coupled with an interest”.
¿Demasiado simple?
Puede, pero ten en cuenta que la expresión “power coupled with an interest” forma parte de cierto inglés jurídico que empieza a quedarse arcaico y que es criticada por autores americanos que proponen, también ellos, simplemente suprimirla.[3]
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[2] El hecho de que haya poderes que no puedan ser revocados por el poderdante, siendo excepcional, ha sido admitido por el Tribunal Supremo cuando (a) así se hubiese pactado expresamente, y (b) el propio apoderado tuviera un interés en que el poder fuera, efectivamente irrevocable. Es decir, cuando ha sido otorgado en interés del mandatario y no del mandante, como en el ejemplo expuesto.
La expresión, por lo general referida a sociedades estadounidenses o del Reino Unido, aparece con frecuencia en frases del siguiente tenor:[1]
“The Company and each of its subsidiaries have been duly organized and are validly existing and in good standing under the laws of their respective jurisdictions of organization”.
Comenzamos.
Qué es “good standing”
Tanto en el Reino Unido[2] como en Estados Unidos[3] (en este caso, con ligeras variaciones en función del Estado), la sociedad que goza de “good standing” (y puede obtener un “certificate of good standing”) es una sociedad que ha cumplido todas sus obligaciones formales -incluyendo el pago de las tasas que procedan- para ser considerada como tal, y que no está sujeta a ninguna sanción ni ha sido suspendida o disuelta, de forma tal que puede llevar a cabo su actividad con normalidad.
Qué no es “good standing”
Cuando el organismo correspondiente (UK Companies House o, por ejemplo, la Secretaría de Estado de Delaware, conforme se señala a continuación) expide un certificado de “good standing” a una sociedad, no se pronuncia en forma alguna sobre la solvencia de la misma: la sociedad que dispone de un certificado de esta naturaleza puede -o no- ser solvente en el sentido de tener capacidad financiera para afrontar o no sus obligaciones de pago a su vencimiento.
Por ejemplo, el «certificate of good standing» que expide la Comisión de Servicios Financieros de Jersey (Channel Islands) señala expresamente que “this certificate does not take into account the company’s financial position”.
“Good standing” en el caso de una sociedad constituida en el Reino Unido
El “certificate of good standing” típico que facilita el Registro Mercantil de Inglaterra y Gales (UK Companies House) señala que:
“According to the documents on file and in the custody of the Registrar, the company is up to date with its filing requirements.
The company has been in continuous unbroken existence since its incorporation and no action is currently being taken by the Registrar of Companies to strike the company off the register or to dissolve it as defunct.
As far as the Registrar is aware, the company is not in liquidation or subject to an administration order, and no receiver or manager of the company’s property has been appointed.”
Yo suelo traducir el texto anterior en los siguientes términos:
“De conformidad con la documentación obrante en los archivos que se encuentran bajo la custodia del Registrador, la sociedad se encuentra al corriente en lo que se refiere a sus obligaciones de presentación y depósito de documentación.
La sociedad ha venido existiendo sin solución de continuidad desde su constitución, sin que en la actualidad se encuentre en curso procedimiento alguno que haya sido instado por el Registrador a efectos de proceder al cierre registral de la sociedad o a su disolución como consecuencia de haber cesado en su actividad.
Conforme al leal saber y entender del Registrador, la sociedad no se encuentra en situación de liquidación ni está sujeta a orden judicial alguna en cuya virtud cualesquiera pagos que hubiera de realizar a favor de sus acreedores hubieran de ser autorizados o gestionados por ningún juzgado o tribunal, ni existe síndico o administrador concursal alguno que hubiera sido nombrado respecto de sus activos.”
“Good standing” en el caso de una sociedad constituida en los Estados Unidos
En el caso de las sociedades estadounidenses, cada uno de los distintos Estados que conforman los Estados Unidos difiere ligeramente sobre los requisitos que ha de reunir una sociedad de dicho Estado para ser calificada como sociedad “in good standing”.
No obstante, el ejemplo más representativo probablemente sea el del Estado de Delaware, ya que, debido al régimen fiscal que ofrece, un buen número de las sociedades estadounidenses que mantienen actividades internacionales se constituyen allí.
El “certificate of good standing” (o “certificate of existence”) típico que facilita la Secretaría de Estado del Estado de Delaware señala que:
“I, […], Secretary of State of the State of Delaware, do hereby certify that [Company], is duly incorporated under the laws of the State of Delaware and is in good standing and has a legal corporate existence not having been cancelled or dissolved so far as the records of this office show and is duly authorized to transact business.”
Yo suelo traducirlo como:
“El que suscribe, […], Secretario de Estado del Estado de Delaware, por la presente certifica que [Sociedad] se encuentra debidamente constituida de conformidad con la legislación del Estado de Delaware, se halla en situación regular y dispone de personalidad jurídica, sin que esta última haya sido cancelada o la sociedad haya sido disuelta conforme resulta de la documentación obrante en este Registro, estando debidamente habilitada para actuar en el tráfico mercantil”.
Otras traducciones de la expresión “good standing”
Conforme señalé antes, el “good standing” registral no es lo mismo que el “good standing” en términos comerciales. El primero es formal, el segundo es material.
Un ejemplo del uso de la expresión “good standing” con la idea de solvencia (“good standing” comercial) lo constituyen las cartas (comfort letters) que emite una entidad bancaria a efectos de poner de manifiesto, precisamente, la solvencia de su cliente frente a un tercero.
En ellas el banco se refiere a la antigüedad del cliente en cuestión, y señala que, a su juicio, el saldo que el cliente mantiene en el banco es suficiente para hacer frente a una obligación de pago de hasta “X” Euros, por ejemplo.
En este caso, la expresión podría traducirse como una “carta de garantía” o, mejor, una “carta de confirmación de solvencia”.[4]
Por otro lado, la típica carta que expide el Colegio de Abogados de, por ejemplo, Madrid, señalando que una determinada persona se encuentra dada de alta en sus registros como abogado ejerciente, que ha abonado todas las cuotas correspondientes a su condición como tal, y que no consta respecto de dicha persona sanción disciplinaria alguna, puede también describirse como un “(member’s) certificate/letter of good standing”.[5]
Otras traducciones de “standing”
Por último, existen otras expresiones que, con un sentido totalmente distinto, utilizan también la palabra “standing”:
- Standing to sue: legitimación activa
- Standing to be sued: legitimación pasiva
- Standing Orders: normas de procedimiento del Parlamento del Reino Unido (“Reglamento de la Cámara” podría ser una buena traducción)
- (Bank) standing order: orden de pago que el titular de una cuenta bancaria cursa a su banco a efectos de que este último realice pagos periódicos con cargo a dicha cuenta.
- Standing order: orden de aplicación general dictada por un autoridad militar.
- Standing committee: comisión permanente (como expresión opuesta a un ad hoc committee).
- Standing room: el espacio designado en un teatro, por ejemplo, para personas que adquieren una entrada para ver la representación de pie y no en una butaca.
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[1] En el marco de las manifestaciones y garantías previstas en contratos de, por ejemplo, la adquisición de sociedades o contratos de financiación.
[2] https://www.gov.uk/guidance/order-certified-copies-and-certificates-from-companies-house.
[3] https://www.legalzoom.com/articles/what-is-a-certificate-of-good-standing.
[4] En realidad, evitaría si es posible la mención a la palabra “garantía” (o “certificado”), dado que tales cartas no son, por carácter general, vinculantes para la entidad.
[5] “Certificate of good standing” es, de hecho, la denominación que utiliza el Colegio de Abogados (Solicitors Regulation Authority) de Inglaterra y Gales.